MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bodrum 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 22.01.2013 tarihli ve 2011/69 E., 2013/9 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 30.09.2013 tarihli ve 2013/3857 E., 2013/8524 K. sayılı kararı ile:
"...Kadastro sırasında Mazı Köyü 167 ada 5 parsel sayılı 710,78 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 1937 tarih 761 tahrir nolu vergi kaydı ile çamlık niteliği ile Hazine adına tespit ve tescil edilmiştir.
Davacı, taşınmazın bitişikteki 6 sayılı parselle bütün halde kullanıldığını, 6 sayılı parselin adına yazıldığını iddia ederek, 5 sayılı parselin de tapu kaydının iptali ile adına tescili istemiyle dava açmıştır.
Mahkemece davanın kabulüne ve dava konusu parselin tapu kaydının iptaline, davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş; davalı Hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 01.11.2010 gün ve 2010/10099 E., 13403 K. sayılı kararı ile hüküm bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; "Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde seri bazda orman kadastrosu yapıldığından, tahdit sınırına bitişik olmayan dava konusu taşınmazın orman niteliğinde olup olmadığını tespit etmek için, mahkemece en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orman sayılmayan yerlerden olduğunun anlaşılması halinde 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına oluşup oluşmadığı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi" gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, davanın kabulüne ve dava konusu, Mazı Köyü 167 ada 5 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesi gereğince açılan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 1966 yılında seri bazda yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ile 30.10.1987 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen dışarıda kalmış ormanların kadastrosu, aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır. Arazi kadastrosu ise 27.07.1992 tarihinde kesinleşmiştir.
Mahkemece, davacı lehine 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerindeki zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, delillerin takdirinde yanılgıya düşülmüştür.
1992 yılında yapılan ilk tesis kadastrosunda dava konusu taşınmaz, çamlık vasfı ile Hazine adına tespit edilmiştir. Mahkemece yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporlarında ve çekilen fotoğraflarda taşınmazın üzerinde 2 adet 7 yaşlarında, 1 adet 25 yaşında aşılı zeytin, 10 adet de aşısız 8 yaşlarında delice zeytin ağaçlarının olduğu, başka da bir kullanımın olmadığı anlaşılmıştır. Hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda, dava konusu taşınmazın %35 eğimli olduğu, 1938 tarihli hava fotoğraflarında çalılık olarak görüldüğü, 1977 tarihli memleket haritasında da çalılık rumuzlu yeşil alanda kaldığı bildirilmiş olup, memleket haritasındaki münhaliler incelendiğinde de eğiminin çok yüksek olduğu anlaşılmaktadır. Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/J maddesine göre; “ Orman kadastro komisyonlarınca; Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, Devlet ormanı olarak sınırlandırılır. 4785 sayılı Kanunla Devletleştirilmiş ormanlar ile yukarıda belirtilen (b), (d), (e), (f), (g), (ı) ve (j) bentlerine göre orman rejimine girmiş olan sahaların herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olması bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmaz.” hükmü gereğince ve 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi, orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağını hükme bağlaması karşısında ve bilimsel ve teknik olarak arazi eğiminin %12"den fazla olması halinde, o arazi kesimi erozyonla karşı karşıya kalacağından, toprak muhafaza karakteri taşıdığının kabul edilmesi gerekir. Hal böyle olunca; taşınmazın saptanan bulgulara göre eğiminin %12"nin üzerinde olduğu ve öncesinin çalılık olduğu saptandığından, 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi kapsamı dışında olup orman sayılan yer olduğu ve Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/j maddesi gereğince orman sınırı dışında bırakılmasının taşınmazın orman niteliğini ortadan kaldırmayacağı açıktır.
Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 1966 yılında seri bazda yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunduğundan, tahdide bitişik olmayan dava konusu taşınmazda orman kadastrosu yapılmadığından tahdit yapılıncaya kadar sürdürülen zilyetliğe değer verilemez. Daha sonra 30.10.1987 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen dışarıda kalmış ormanların kadastrosu bulunduğundan, bu tarihte dava konusu taşınmazın tahdidi yapılmış sayılacağından, tahdit dışında kaldığı tarihten itibaren dava tarihine kadar 20 yıllık süre de geçmemiştir. Bu durumda eski tarihli resmî belgelerde çalılık olarak işaretli alanda kaldığı ve eğimi de %12"nin üzerinde olduğundan 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinin karşıt anlamına (mefhum-u muhalifine) göre taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu ve orman kadastrosunun kesinleştiği ve orman sınırları dışında bırakıldığı tarihe kadar bu niteliğini koruyacağından ve bu sırada sürdürülen zilyedliğe değer verilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmelidir…"
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava; kadastro öncesi nedenlere dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacı; Mazı köyü Yalı mevkiinde kain 167 ada 6 parsel sayılı taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında kendi adına, ancak bu taşınmazın bitişiğinde yer alan ve 6 parsel sayılı taşınmaz ile bir bütün olarak kullanılan çekişme konusu 167 ada 5 parsel sayılı taşınmazın davalı Hazine adına tespit edildiğini, çekişme konusu 5 parsel sayılı taşınmazın murislerinden intikal ettiğini ileri sürerek tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine vekili; dava konusu taşınmazın çalılık niteliğiyle Hazine adına tescil edildiğini, davacı adına tespit edilen taşınmaz ile ilgisinin olmadığını ve davacının zilyetliğinin taşınmazı iktisaba yeterli olmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Yerel Mahkemece; dava konusu taşınmazın davacıya miras yolu ile intikal ettiği, taşınmazın 60 yıldan çok fazla süre teraslama yapılarak tarım arazisi olarak kullanıldığı ve 761 numaralı vergi kaydı kapsamında kaldığı, orman tahdit dışında yer alıp toprak yapısı itibariyle orman özelliği göstermediği gerekçeleriyle davanın kabulü ile dava konusu taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.
Davalı Hazine vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece; dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde seri bazda orman kadastrosu yapıldığı, tahdit sınırına bitişik olmayan dava konusu taşınmazın orman niteliğinde olup olmadığını tespit etmek için, mahkemece en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planının çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiğinin belirlenmesi, 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumunun saptanması, tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanun"un 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarihli ve 31/13 E./K.; 14.03.1989 tarihli ve 35/13 E./K. ve 13.06.1989 tarihli ve 7/25 E./K. sayılı kararları ile iptal edildiği ve kalan fıkraların da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun"un 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğunun düşünülmesi, toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresinin incelenmesi, orman sayılmayan yerlerden olduğunun anlaşılması hâlinde 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına oluşup oluşmadığının araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
Yerel mahkemece bozma kararına uyulmak suretiyle yapılan yargılama neticesinde; dava konusu taşınmazın davacıya mirasen intikal ettiği, davacının zilyetliğinin bu şekilde 60 yıldan çok daha fazla olup imar ve ihyanın davacının dedesi zamanlarında tamamlandığı, komşu taşınmazlara ve dava konusu taşınmaza uygulanan vergi kayıtlarının davacının dedesi Hüseyin"in zilyetliğini ispat ettiği, davacının makineli tarıma geçilene kadar taşınmazı arpa, buğday, burçak gibi tahıl ürünleri ekip biçerek kullandığı, makineli tarımdan sonra eğimden dolayı bu şekilde bir tarımın yapılamadığı ancak taşınmazdaki ağaçları aşılayarak fiili zilyetliğini aralıksız devam ettirdiği, bilirkişi raporlarına göre taşınmazın orman ve orman dışına çıkartılan yerlerden olmadığı, toprak analizlerine göre dikili tarım arazisi vasfında olduğu, davacı lehine Türk Medeni Kanunu"nun 713. maddesi uyarınca tescil şartları oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı Hazine vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece önceki gerekçelere ek olarak; bozma kararında ağaçlar üzerinden değerlendirme yapılarak imar ihya koşulunun oluşup oluşmadığı yönünde sonuca varıldığı, ancak dosya içeriğinden ve alınan bilirkişi raporundan taşınmazın ağaç dikmek suretiyle kullanımının kadastro tespitinden sonraki döneme denk geldiği, kadastro tespitinden önce taşınmazın ekim suretiyle tarım arazi olarak kullanıldığı, taşınmazın eğimi dikkate alındığında taşınmaz içerisine seki ve taraça yapmak suretiyle taşınmazın ihya edildiği, etrafının duvarla çevrildiği, bu şekilde imar ve ihya hususunun gerçekleştiği, bilirkişi raporunda taşınmazın toprak yapısının tarım arazisi olarak vasıflandırıldığı, dava konusu taşınmazın dört tarafındaki arazilerin tarım arazisi olarak nitelendirilmesi karşısında dava konusu yerin orman olarak nitelendirilmesinin dosya içeriğine ve mevcut arazi durumuna uygun düşmeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; çekişme konusu 167 ada 5 parsel sayılı taşınmazın 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 1/J ve Orman Kadastro Yönetmeliği’nin 23/p ve 26/j maddeleri karşısında orman sayılan yerlerden olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davacı lehine 4721 sayılı TMK"nın 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu"nun 14 ve 17. maddeleri uyarınca zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü açısından konu hakkındaki yasal düzenlemelere değinmekte yarar bulunmaktadır:
1937 tarihli 3116 sayılı Orman Kanunu, Cumhuriyet döneminin ormanlarla ilgili ilk toplu mevzuatı olarak yürürlüğe girmiştir. Ormanın hukuki tanımı ilk defa bu Kanunda yapılmış, 1938 yılında 3444 sayılı Kanun"la bazı maddeleri değiştirilmiş, 1945 yılında da 4785 sayılı Kanun"la orman tanımının yer aldığı 1. maddesinde değişiklik yapılarak Devlet Ormanları dışındaki özel ormanların bazı istisnaları hariç olmak üzere devletleştirilmesi esası getirilmiştir.
1950 yılında 5653 sayılı Kanun"la 3116 sayılı Kanun’un 1. maddesinde orman; “Bu kanunun tatbikinde kendi kendine yetişmiş veya emekle yetiştirilmiş olup da herhangi bir çeşit orman hasılatı veren ağaç ve ağaççıkların toplu halleri ile beraber orman sayılır” şeklinde tanımlanmıştır. 1956 tarihinde 6831 sayılı Orman Kanunu yürürlüğe girmiş, 3116 sayılı Kanun gibi 1. maddesinde orman tanımına yer verilmiş ancak maddenin kapsamı daha genişletilmiştir.
6831 sayılı Kanun"un 1. maddesi;
“Tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır.
Ancak :
A) Sazlıklar;
B) Step nebatlariyle örtülü yerler;
C) Her çeşit dikenlikler;
Ç) Parklar;
D) (Değişik: 23/9/1983 - 2896/1 md.) Şehir mezarlıklarıyla kasaba ve köylerin hudutları içerisinde bulunan eski (kadim) mezarlıklardaki ağaç ve ağaçlıklarla örtülü yerler,
E) Sahipli arazide bulunan ve civarındaki ormanlarda tabii olarak yetişmiyen ağaç ve ağaççık nevilerinin bulunduğu yerler;
F) (Değişik : 22/5/1987 - 3373/1 md.) Orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu, orman sınırları dışında ise her türlü tasarruf belgeleriyle özel mülkiyette bulunan ve tarım arazisi olarak kullanılan, dağınık veya yer yer küme ve sıra halinde ki her nevi ağaç ve ağaçcıklarla örtülü yerler,
G) (Değişik : 22/5/1987 - 3373/1 md.) Orman sınırları dışında olup, yüzölçümü üç hektarı aşmayan sahipli arazideki her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerler,
H) (Değişik: 5/11/2003-4999/1 md.) Orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu, orman sınırları dışında ise her türlü tasarruf belgeleri ile özel mülkiyette bulunan ve muhitin hususiyetlerine göre yetişmiş veya yetiştirilecek olan (…)(1) fıstık çamlıkları ve palamut meşelikleri dahil olmak üzere her nevi meyveli ağaç ve ağaççıklar;
İ) (Değişik: 23/9/1983 - 2896/1 md.) Sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel kanunu gereğince Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş ve imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 9/7/1956 tarih ve 6777 sayılı Kanunda tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar.
J) Funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerler, orman sayılmaz.” şeklinde düzenlenmiştir.
1956 yılında 6831 sayılı Kanun"la birlikte 3116 sayılı ve sonraki kanunlarda yer alan “orman mahsulü verme” koşuluna yer verilmemiş, ölçüt olarak “orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımama olgusu” getirilmiştir (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 30.04.2010 tarihli ve 2004/1 E., 2010/1 K. sayılı kararı).
24.12.1965 tarihli Orman Bakanlığı olurları ile yürürlüğe giren “Funda ve Makilik Sahaların Tespitine Ait Talimatname”nin 6. maddesinde; “funda ve makilerle örtülü bir sahada:
A-Hangi derecede olursa olsun toprak erozyonu varsa (tabaka, oluk, yarıntı) toprağı uzvi kısmı kısmen veya tamamen yıkanmışça;
B-Toprak aşınması müşahede edilmese dahi erozyon potansiyeli bakımından tehlike ve zarar vukuu melhuz ise;
C-Toprak sığ ve arazide kayma tehlikesi mevcut ise de,
D- Arazi %12 den fazla meyile haizse, bu kabil sahalar toprak muhafaza karakteri taşır ve orman dışına çıkarılamaz” , 15.07.2004 tarihli ve 25523 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6831 Sayılı Orman Kanunu"na Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 23/P maddesinde de “Orman ve Toprak Muhafaza Karakteri; üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonunu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on iki den fazla olan yerlerdir” şeklindeki düzenlemelere yer verilmiştir.
3116 sayılı ilk Orman Kanunu’ndan bugüne kadar ki orman mevzuatını düzenleyen bütün kanunlarda orman kadastrosunun orman kadastro komisyonlarınca yapılacağı öngörülmüştür. 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 7. maddesinin 1. fıkrasında, devlet ormanlarının, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanların, hususi ormanların orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ormanla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti orman kadastro komisyonları tarafından yapılacağı hükme bağlanmıştır. Orman kadastrosu, belde ve köy sınırları esas alınmak suretiyle bu sınırlar dahilinde kalan bütün ormanları kapsayacak şekilde yapılır (6831 sayılı Kanun m.8/3).
6831 sayılı Kanun"un 1744 sayılı Kanun ile değiştirilen 12/3. maddesine dayanılarak çıkartılan ve 19 Ağustos 1974 günlü Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Kadastro Yönetmeliği"nin "Sınırlama Dışı Kalan Ormanlar İçin Yapılacak İşlemler" başlıklı 128. maddesinin (b) fıkrasında, “Sınırlaması yapılan Devlet ormanının dış ve iç sınırlarına bitişik olmayan Devlet Ormanları hakkında orman kadastro komisyonunca herhangi bir karar verilmiş olmayacağından ve bu gibi Devlet Ormanlarının orman kadastrosu yapılmış sayılmayacağından ıttıla hasıl olunduğunda hemen orman kadastrosunun yapılması merkezce sağlanır, bu gibi ormanlarda orman kadastrosu yapılıncaya kadar ilgili kanun hükümlerine göre işlem yapılır.” hükmü bulunmaktadır.
Bunun yanı sıra, 15.07.2004 tarihli ve 25523 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan, 6831 Sayılı Orman Kanunu"na Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 26. maddesinde "Orman kadastro komisyonlarınca;
a) 6831 Sayılı Kanunun 1"inci maddesine göre, orman sayılan ve eskiden beri Devlete ait olduğu bilinen ormanlar, orman içindeki kültür arazileri dışında 6831 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaçcık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıklar,
b) Yürürlükten kaldırılmış 3116 sayılı Orman Kanununun geçici 1 inci maddesine göre kamulaştırılmış ormanlar,
c) 4785 sayılı Kanunla Devletleştirilmiş veya Devletleştirilmeye tabi ormanlar,
d) 6831 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre orman rejimine alınmış yerler,
e) 6831 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yerler,
f) 6831 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre kamulaştırılan yerlerle diğer suretle orman yetiştirilmek üzere kamulaştırılan yerler,
g) Devlet ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yerler,
h) Her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanlar,
ı) Maliye Bakanlığınca ağaçlandırılmak üzere tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış sahalar,
j) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar,
Devlet ormanı olarak sınırlandırılır.
4785 sayılı Kanunla Devletleştirilmiş ormanlar ile yukarıda belirtilen (b), (d), (e), (f), (g), (ı) ve (j) bentlerine göre orman rejimine girmiş olan sahaların herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olması bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmaz" düzenlemesi yer almıştır.
Açıklanan yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; yörede orman kadastrosunun seri usulde yapılması durumunda, Devlet Ormanı olarak sınırlandırılan yerlerin dışında kalan taşınmazlar yönünden orman kadastro komisyonlarınca incelemesi yapılamadığı ve niteliği belirlenmediğinden o yerde orman kadastrosunun yapılmış sayılmayacağı, bir başka anlatımla, o orman serisi dışında kalan yerlerde bir orman sınırlandırılmasının varlığından söz edilemeyeceği, bu nitelikte taşınmazların orman olup olmadıkları ve hukuki durumlarının eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının uygulanması, üzerindeki bitki örtüsü, toprak yapısı, eğimi ve çevresinin incelenmesi sonucu belirlenebileceği, yine bilimsel ve teknik olarak ve 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği"nin 23/p maddesi gereğince eğimi %12"yi geçen yerler, orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığından, aynı Yönetmeliğin 26/j bendi gereğince orman olarak sınırlandırılacağı kuşkusuzdur.
Öte yandan devlete ait ormanların hepsinin devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğu ve özel mülkiyete konu olmayacağı Anayasa ve kanunlarda belirtilmiştir.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa"sının 169. maddesi, "Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.
Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz..." hükmüne haizdir.
4721 Sayılı TMK"nın 715. maddesi de, “ Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.
Aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz.
Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korunması, işletilmesi ve kullanılması özel kanun hükümlerine tabidir.” şeklindedir.
Bu doğrultuda 10.10.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 16. maddesinde; “Kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlerden:...
C) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepeler, dağlar (bunlardan çıkan kaynaklar) gibi, tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile deniz, göl, nehir gibi genel sular tescil ve sınırlandırmaya tabi değildir, istisnalar saklıdır.
D) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanlar, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, özel kanunları hükümlerine tabidir.” denilmek suretiyle kural olarak Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin olağanüstü zamanaşımı veya başka bir yoldan kazanılması ve tapu siciline tescil edilmesinin olanaklı olmadığı belirtilmiştir.
Öte yandan 3402 Sayılı Kadastro Kanunu"nun 17. maddesi çerçevesinde koşulların varlığı hâlinde imar ve ihya yolu ile bu çeşit taşınmazların edinilmesi söz konusu olabilecektir.
3402 sayılı Kadastro Kanunu"nun "ihya edilen taşınmaz mallar" başlıklı 17. maddesi:
"Orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.
İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz." hükmünü içermektedir.
Anılan madde gereğince, orman sayılmayan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerin, aynı Kanun"un 14. maddesinde yazılı koşulların gerçekleşmesi hâlinde imar ve ihya yoluyla kazanılması mümkün bulunmaktadır.
Hemen belirtmek gerekir ki; bir yerin imar ve ihya ile kazanılabilmesi için öncelikle taşınmazın orman sayılmayan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan arazilerden olması gerekir. Kamu hizmetine tahsis, hukuken olabileceği gibi fiilen de olabilir. Kamu hizmetine tahsis edilmeyen, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşlık, orman sayılmayan çalılık, makilik ve fundalık gibi topraklar imar ve ihyaya müsait olan yerlerdir. Makilik ve fundalık yerler orman toprağı ise imar ve ihya ile kazanılması mümkün değildir. Zira Anayasa"nın 169. ve 170. maddeleri gözetilerek ormanların imar ve ihya ile kazanılması yasaklanmıştır.
Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Kanun"un 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarihli ve 31/13 E./K.; 14.03.1989 tarihli ve 35/13 E./K. ve 13.06.1989 tarihli ve 7/25 E./K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Kanun"un 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Yapılan açıklamalar ışığı altında somut olayın incelenmesine gelince; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1966 yılında herhangi bir köy ya da belde sınırı esas alınmadan “Gelinöldü Devlet Ormanı” olarak seri bazda yapılan ve bütün köyü kapsamayan kesinleşen orman kadasrosu ile 30.10.1987 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen dışarıda kalmış ormanların kadastrosu, aplikasyon ve 2/B uygulaması bulunduğu anlaşılmaktadır. Arazi kadastrosu ise 27.07.1992 tarihinde kesinleşmiştir.
1992 yılında yapılan kadastro çalışmalarında dava konusu taşınmazın çamlık vasfı ile Hazine adına tespit edildiği, Mahkemece yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporlarında ve çekilen fotoğraflarda, taşınmazın üzerinde 2 adet 7 yaşlarında, 1 adet 25 yaşında aşılı zeytin, 10 adet de aşısız 8 yaşlarında delice zeytin ağaçlarının olduğu, başka bir kullanımın olmadığı, hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda, dava konusu taşınmazın %35 eğimli olduğu, 1938 tarihli hava fotoğraflarında çalılık olduğu, 1977 tarihli memleket haritasında da çalılık rumuzlu yeşil alanda kaldığının bildirildiği görülmüştür.
Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 1966 yılında seri bazda yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunduğundan, tahdide bitişik olmayan dava konusu taşınmazda orman kadastrosu yapılmamıştır. Ancak, dosya kapsamında saptanan bulgulara göre taşınmazın eğiminin %12"nin üzerinde olduğu ve öncesinin çalılık olduğu belirlendiğinden, Orman Kadastro Yönetmeliği"nin 23/p ve 26/j maddeleri gereğince 6831 sayılı Kanun"un 1/J maddesi kapsamı dışında olup orman sayılan yer olduğu ve orman sınırı dışında bırakılmasının taşınmazın orman niteliğini ortadan kaldırmayacağı açıktır.
Bundan ayrı, dava konusu taşınmaz seri bazda yapılan orman kadastro çalışmalarında tahdit dışı bırakılmış ise de, taşınmazın orman olmadığı hususu, ancak yörede yapılıp kesinleşecek orman tahdidi dışında kalması hâlinde kabul edilebilecektir. Başka bir anlatımla, yörede yapılacak orman kadastrosunun kesinleştiği güne kadar, orman sayılan yerlerden olma özelliğini sürdüreceğinden daha önceki tarihlerdeki zilyetliğe değer verilemeyecektir. Böyle bir yerin 4721 sayılı TMK"nın 713. maddesi ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 ve 17. maddeleri hükümlerine göre tapuya tescil edilebilmesi için, orman kadastro işleminin kesinleştiği tarihten dava tarihine kadar 20 yıldan fazla süre ile yasada belirtilen koşullar altında tasarruf edilmesi gereklidir. Yörede 30.10.1987 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen dışarıda kalmış ormanların kadastrosu bulunmakta olup, bu tarihte dava konusu taşınmazın tahdidi yapılmış sayılacağından, tahdit dışında kaldığı tarihten itibaren dava tarihine kadar 20 yıllık süre de geçmemiştir.
Hâl böyle olunca; yerel mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, aynı Kanunun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 17.12.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.