MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla çalışma ücreti, %5 fazlası, ödenmeyen ücretleri, %5 fazlası, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, %5 fazlası alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I


A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 5953 sayılı Basın İş Kanunu’na tabi olarak 16.06.2006 tarihinden ücretlerin ödenmemesi ve geç ödenmesi nedeniyle ..... keşide ettiği fesih bildirimi ile iş akdini feshettiği 22.02.2012 tarihine kadar davalı işyerinde muhabir olarak çalıştığını, ihtarnamenin 24.02.2012 tarihinde davalı işyerine tebliğ edildiğini, aylık maaşının 1.290,00 TL net olduğunu, çalışmalarının 5953 sayılı yasaya tabi olduğunu, Kanunun 21. maddesine göre yılda 4 hafta tam ücretli izin verileceğini, hizmet süresine göre hak kazandığı iznin 140 gün olduğunu, kullandırılmayan 22 günlük yıllık ücretli izin alacağı olduğunu, 29. maddesine göre de 21. maddede yazılı yıllık izni vermeyen veya izni vermiş olup da izin müddetine ait ücreti ödemeyen işverene yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler yekununun 3 katı kadar idari para cezası verileceğini, ayrıca gazeteciye ödenmesi gereken ücret toplamının 2 katı olarak ödeneceğini, davalının kullandırılmayan 22 günlük izin ücreti toplamının 2 katı borcu bulunduğunu, Ocak ve Şubat 2012 ayı maaşlarının zamanında ödenmediğini, banka şubesinden gelecek müzekkere cevabına ve bilirkişi incelemesine göre gününde ödenmeyen maaşlarına uygulanacak günlük %5 fazlası alacağı olduğunu, 2008 yılından itibaren almış olduğu sabit aylık ücretinin bölünerek sanki fazla mesai ödeniyormuş gibi ücret bordrolarında fazla mesai sütununda gösterilmeye başlandığını, ancak bu ücret bordrolarını zorda kalmadıkça imzalamadığını,..... magazin muhabiri olarak 18.00-06.00 saatleri arasında çalışması gerekirken bu saatler dışında günde 14-16 saat aralığında çalıştığını, ancak fazla mesai ücretinin ödenmediğini, 5953 sayılı kanunun 19. maddesine göre gazetecinin vazifesinin devamlı gece çalışmasını gerektirdiği hallerde hafta tatili 2 gün olmasına rağmen haftada sadece Pazar günleri 1 gün izin kullandırıldığını, 14. maddeye göre de fazla mesai ücreti takip eden ay ücreti ile birlikte ödenmediğinden davalının %5 fazlası ile ödeme yükümlülüğünün olduğunu, çalıştığı döneme rastlayan ulusal bayram ve genel tatillerde de çalıştığını ancak ücretinin ödenmediğini, bu ücretlerinde ödenmediğinden günlük %5 fazlasının hesap edilerek ödenmesi gerektiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla çalışma ücreti ve %5 fazlası, ödenmeyen ücretleri ve %5 fazlası, ulusal bayram ve genel tatil ile %5 fazlası alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, işçilik ücretleri yönünden 5 yıllık zamanaşımı definde bulunduklarını, davacının en son ücretinin net 1.180,00TL olduğunu ve banka hesabına yatırıldığını, ücretin peşin olarak değil, çalışıldıktan sonra ödendiğini ve iş akdinin başından itibaren bu durumun geçerliliğini sürdürdüğünü, istifa tarihinde ücret alacağı olmadığını, ayrıca borcunun bulunduğunu, Basın İlan Kurumundan 3.600.00.TL kredi kullandığını ve kullandığı kredinin Basın İlan Kurumunca yazılı basın sektöründe faaliyet gösteren müvekkili Şirketin kurum nezdindeki hak edişlerinden kesildiğini, müvekkili Şirketin hak edişinden kesilen bu meblağı davacının maaşından faizsiz olarak ve aylık eşit taksitler halinde tahsil ediyor iken davacının istifa ettiğini, bu nedenle istifa tarihi olan 22.02.2012 tarihinde henüz ödenmemiş olan Şubat ayı ücretinin 900.00.TL’sinin davacının şirkete olan borcuna mahsup edildiğini, davacının tabi olduğunu iddia ettiği 5953 sayılı Basın İş Yasasının 4857 sayılı İş Kanunu gibi ücretlerin zamanında ödenmemesi nedeniyle işçinin iş akdini haklı nedenle feshedebileceği şeklinde bir düzenleme ihtiva etmediğini, 5953 sayılı Yasada ücretlerin zamanında ödenmemesinin yaptırımının aynı Yasanın 14/2 maddesiyle düzenlendiğini ve işbu madde uyarınca gazetecinin gününde ödenmeyen ücretinin günlük %5 fazlasıyla ödenmesini talep etme hakkına sahip olduğunu, bu nedenle müvekkili Şirketin hem kıdem tazminatından hem de gününde ödenmediği iddia edilen ücretlerin günlük %5 fazlasından sorumlu tutulmasının 2 kez yaptırıma tabi tutulması anlamına geleceğinden davada ileri sürülen taleplerin hukuka aykırı ve çelişkili olduğunu, ayrıca davacının istifa tarihinde müvekkili Şirkete borcu bulunduğundan iş akdini, Yargıtay 9. H.D.’nin 2007/14130 Esas, 2008/8314 Karar sayılı ilamına istinaden, ücret alacağı bulunması nedeniyle haklı nedenle feshettiğinin kabul edilemeyeceğini, davacının hak kazanması halinde fazla mesai ücretlerinin banka hesabına ödendiğini, müvekkili Şirkette mesai saatlerinin 09.00-18.00 arasında olduğunu, 1 saat öğle yemeği molası verildiğini, bu çalışma saatlerinin çalışanlar için istisnasız olarak uygulanmakla birlikte gazeteciler için değişkenlik gösterdiğini, bununla birlikte yasada öngörülen saatlerin üzerinde fazla çalışma yapılmış ise ödeme yapıldığını, davacının ana gazete magazin servisinde çalıştığını, bu bölümde çalışanların istihbarat, spor servisi çalışanları gibi gündemi takip etmeleri gerekmediğinden hiçbir ek çalışanının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını, son dakika haberleri gibi ani gündem değişiklikleri davacının çalışma düzenini etkilemediğinden tatil günlerinde de çalışmasının gerekmediğini, gazetenin diğer servislerinde dahi ulusal bayram genel tatil günlerinde dönüşümlü olarak çalışıldığını, ulusal bayram genel tatil gününe denk gelen bir günde çalışanların bir günlük çalışmalarına karşılık tatil bitimi sonrası normal izinlerine ek olarak 2 gün ayrıca izin yaptıklarını, %5 fazlalık taleplerinin de yerinde olmadığını, davacıya yıllık izinlerinin kullandırıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının ücretlerinin gecikmeli ödendiği davalı kabulünde olduğu gibi, Basın İş Kanunu’nun 14. maddesi gereğince peşin olarak ödenmesi gereken ve davacının haklı fesih nedeni yaptığı Ocak 2012 ayı ücretinin 24.03.2012 tarihinde, Şubat 2012 ayı ücretinin ise 28.04.2012 tarihinde ödendiği saptanmakla, davacının ücretinin ödenmemesinin İş Kanunu"nun 24/II-e maddesi hükmünün kıyasen uygulanması suretiyle davacıya haklı fesih imkanlı vereceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.


E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı Basın Kanunu’na tabi işçi olup, ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediği, bu durumun ise genel kanun olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 435/2.maddesi gereğince haklı neden olduğu anlaşıldığından Mahkemece davacı lehine kıdem tazminatının kabulü bu gerekçeyle isabetli bulunmuştur.
3-Davacı Basın İş Kanuna tabi olup, yıllık ücretli izin alacağı hesabının açıklığa kavuşturulması gereklidir.
5953 sayılı Basın İş Kanunu’nun 29. maddesine göre; “Gazeteciye bu Kanunun 21 inci maddesinde yazılı yıllık izni vermeyen veya izni vermiş olup da izin müddetine ait ücreti ödemeyen işverene, yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler yekununun üç katı kadar idarî para cezası verilir; ayrıca gazeteciye ödenmesi gereken ücret toplamı, iki kat olarak ödenir. Kanunun 21. maddesinde meslekteki kıdemine göre kullanacağı izin süresi belirtilirken son fıkrasında “izin hakkından feragat edilemeyeceği” açıkça vurgulanmıştır. 29. maddeden gazeteci çalışırken uygulanması gereken bir yaptırım düzenlediği, çalışırken izin vermeyen veya izin verildiği halde izin ücreti ödenmeyen işveren hakkında uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Dairemizin kararlılık kazanan dönem ücreti üzerinden ödenmesi gereken izin ücreti, bu kullandırılmayan veya kullandırılmasına rağmen ücreti ödenmeyen ücrettir. Ancak bunun için gazetecinin çalışırken talep etmesine rağmen izin kullandırılmadığını veya izin verilmediğini iddia etmesi gerekir. Çalışırken bu yönde talebi olmayan gazetecinin, fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti, 21. maddedeki sürelerle sınırlıdır. Başka bir anlatımla fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti 29. madde gereği 2 kat hesaplanamaz.
Dosya içeriğine göre; davacının çalışırken yıllık izin talebinde bulunmasına rağmen izin kullandırılmadığını veya izin verilmesine rağmen ücretinin ödenmediğini iddia etmiş değildir. Bu nedenle 21. maddeye göre kullanılmayan izinlerin, 29. madde uyarınca iki katı alınarak, hesaplanması Dairemiz uygulamasına göre hatalıdır. Davacı iş sözleşmesinin feshinden sonra kullandırılmayan yıllık ücretli izinlerin karşılığı ücret alacağını talep ettiğine göre, 21. madde uyarınca kullandırılmayan toplam izin süresi, 29. madde uygulanmadan son ücret üzerinden hesaplanmalıdır.
Mahkemece hatalı hesap tarzına itibarla ile yıllık ücretli izin alacağının hüküm altına alınması da isabetsizdir.
4-Davacının tabi olduğu 5953 sayılı Kanun kapsamında fazla çalışma ve buna bağlı %5 fazla ücret alacağı olup olmadığı hususunda uyuşmazlık vardır.
Taraflar arasındaki iş sözleşmesinde fazla çalışmanın aylık ücrete dahil olduğu hükmü bulunmakta olup Mahkemece dosyadaki delillere göre davacının günde 2 saat, haftada 10 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir.
5953 sayılı Kanunun ek 1. maddesine göre iş süresi 8 saat olup fazla mesai günlük 3 saati geçemez. Basın İş Kanunu’nda yasak sınır olan 270 saate ilişkin bir kuralda bulunmamaktadır. Bu düzenleme karşısında iş sözleşmesindeki hükmün günde 3 saate kadar fazla çalışmayı kapsadığı kabul edilmelidir. Davacının günlük 3 saati aşan çalışması olmadığı için fazla çalışma istemi ile buna bağlı %5 fazla ücrete hak kazanması da mümkün değildir. Mahkemece bu husus göz ardı edilip yazılı şekilde alacakların hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.




F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.01.2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
....



























MUHALEFET ŞERHİ

Somut uyuşmazlıkta davalıya ait işyerinde 5953 sayılı Basın İş Kanunu’na tabi ve haber kameramanı-muhabir olarak çalışan davacı, davalı işyerinde her gün fazla mesai yaptığını, ücretlerinin ödenmediğini belirterek, fazla çalışma ücreti ile bu ücretin geç ödenmesinden dolayı % 5 fazla ödeme alacağının tahsilini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının günde 8 saati aşan çalışmaları fazla mesai olarak kabul eden bilirkişi hesap raporuna dayanılarak, fazla mesai ücret alacağı ve bunun geç ödenmesinden dolayı hesaplanan % 5 fazla ödemesi hüküm altına alınmıştır.
Çoğunluk görüşü ile Yüksek Dairenin bu güne kadar uygulana gelen içtihadı gereği “Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde fazla çalışmanın ücrete dahil olduğunun açıkça belirtildiği, 5953 sayılı Yasanın ek 1. maddesinde fazla çalışmanın günde 3 saati aşamayacağı yönünde kurala yer verilmiş olup iş sözleşmesi hükmünün günde 3 saate kadar fazla çalışmayı kapsadığının kabul edilmesi gerektiği, somut olayda davacının haftalık fazla çalışma süresinin sadece maç sezonu haftanın 3 günü günlük normal mesai olan 8 ve ücretin içinde kabul edildiği 3 saat dahil toplam 11 saati aşan 1,5 saat ve haftada 4,5 saat fazla çalışması bulunduğu ve fazla mesai ücretinin bu saatlere göre hesaplanması ve % 5 fazla ödemesinin belirlenmesi gerektiği” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
Öncelikle fazla mesai ücretin içinde şeklindeki sözleşmelerde düzenlenen hükümlerin geçerli olup olmayacağına değinmek gerekir.
Zira gerek Basın İş Kanunu’nda, gerekse diğer iş sözleşmesi ile çalışanları ilgilendiren 4857 sayılı İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve genel kanun olan 6098 sayılı TBK.’nun hizmet aktine ilişkin hükümlerde böyle bir açık kurala yer verilmiş değildir. İş Hukukuna ilişkin kurallar nispi emredicilik kuralı gereği, ancak işçi lehine düzenlenebilir. Bu tür fazla mesai yapılsın ya da yapılmasın, yapılacak fazla çalışmaların karşılığının ücretin içinde şeklindeki sözleşme hükümleri nispi emredicilik kuralına aykırıdır.
Ancak Yüksek Yargıtay özellikle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler için yılda 270 saatten fazla çalışma yaptırılamaz kuralı nedeni ile bu kanun kapsamındaki işçiler için;
1) Sözleşmede fazla çalışma ücretinin asıl ücretin içerisinde olduğu ifade edilmesi,
2) Fazla çalışma süresinin günlük 3, yıllık 270 saati aşmaması,
3) İş görme ve ücret ödeme arasında makul oranın olması,
4) Fazla çalışma ücreti ile birlikte asıl ücretin asgari ücretin üzerinde olması” halinde fazla çalışma ücretinin kararlaştırılan ücret içinde olduğunu istikrarlı olarak kabul etmekte, 270 saati aşan fazla çalışmaların ise ücretinin ödenmesine karar vermektedir. Yüksek Yargıtay bu içtihadını Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu kapsamındakilere de uygulamaktadır. Ancak Basın İş Kanunu’nda Ek1. Madde de 3 saat sınırlaması var ise de yıllık sınırlama bulunmamaktadır. Basın işçisi için her gün 3 saat fazla çalışma karşılığının ücretin içinde kabulü yılda 1095 saat gibi bir çalışmayı, bu da günlük 11 saat çalışma sonucunu doğurur ki, bu yasanın amacına, iş hukukunun işçiyi koruyan ilkelerine aykırı olacaktır.
Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler için düşünüldüğünde, 4857 sayılı İş Kanunu ve buna ilişkin yönetmelik hükmü uyarınca yıl başında işçinin fazla mesai yaptırılması için açık muvafakatı alınmamış ise sözleşmede kararlaştırılan fazla çalışmanın ücretin içinde kuralının bir anlamı da olmayacaktır.
Keza böyle bir durumda, bordroda ayrıca fazla mesai ücreti gösterilmediği için, işçinin gerçek ücreti belirlenmediği gibi, giydirilmiş ücret içinde kabul edilmeyen fazla mesai ücreti de giydirilmiş ücrete dahil edilmiş olacaktır. Bu ise açıkça yasaya aykırıdır.
Konuyu genel kanun olan ve boşluk bulunması halinde tüm iş kanunu kapsamında kalan işçilere uygulanması gereken TBK. Açısından da değerlendirdiğimizde ise konunun genel işlem koşullarını düzenleyen 20 ve devamı maddeleri kapsamında incelenmesi gerekir. Anılan hükümlere göre “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir(Mad. 20/1). Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır(Mad. 21). Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz(Mad. 25)”.
İş Sözleşmesinde fazla çalışmalar karşılığı ücretin, kararlaştırılan ücret içinde olduğunda dair hükmün genel işlem koşul olduğu ve bunun işçi aleyhine ve işveren menfaatine olduğu da açıktır. Bu şekildeki hüküm iş sözleşmesinin niteliğine ve işin özelliğine de yabacı ve işçinin durumunu ağırlaştırıcı bir hükümdür. Genel olarak iş sözleşmesinde fazla çalışmanın ücretin içinde olduğunda dair hükümler açıkça TBK.’un 20 ve devamı maddelerine aykırı olduğundan, geçersizdir.
Somut uyuşmazlığımıza gelince;
Davacı işçi Basın İş Kanunu kapsamında çalışmasına rağmen, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında kaldığı şeklinde iş sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı ile yapılan sözleşmelerde fazla çalışmaların ücretin içinde olduğuna dair kurala yer verilmiştir. Davacının günde 8 saatten fazla çalışma yaptığı kanıtlanmıştır. Anılan kanunda günde 8 saat, haftada 48 saat normal çalışma esası kabul edilmiştir(Ek. 1). Keza bu alacakların gününde ödenmemesi halinde her geçen gün % 5 fazlasının ödeneceği de kabul edilmiş, aynı maddenin son fıkrasında ise günlük fazla çalışmanın 3 saatten fazla olamayacağı da belirtilmiştir. 5953 sayılı Kanun’da fazla çalışmaların ücretin içinde olduğuna dair kural yoktur. 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki gibi yıllık sınırlama da bulunmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre yapılan ve davacının basın işçisi olması nedeni ile geçersiz olan sözleşmedeki bu kural 5953 sayılı kanun hükümleri ile genel kanun olan TBK.’un 20 ve devamı maddelerine aykırı olduğundan itibar edilemez.
O halde yerel mahkemenin sözleşme hükmüne değer vermemesi, fazla çalışma ücreti ile % 5 fazla ödemesine karar vermesi isabetlidir. Bu nedenle çoğunluğu 4. Bentteki bozmasına katılmamaktayım.