Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2021/1798 Esas 2022/1075 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1798
Karar No : 2022/1075


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av.…
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 23/12/2020 tarih ve E:2016/58573, K:2020/6002 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisakı ve irtibatı bulunduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ve bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin yine aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptali ile bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı tüm parasal ve özlük haklarının işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 23/12/2020 tarih ve E:2016/58573, K:2020/6002 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin iddialarının yerinde, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi görülmediği,
"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"ndan, davacı tarafından … GSM numarasından, … ve … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığı, örgütün yönlendirmesiyle katalog evlilik yaptığı, staj evinde, mülakat evinde, çalışma evinde, üniversitede yurtta ve cemaate ait evde kaldığı, sohbetlere ablalık yaptığı, örgüt evlerinden sorumlu ablalık yaptığı, örgüt adına faaliyette bulunduğu ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
Çalışma evlerinde sınava hazırlanma hususu yönünden, davacının örgütün yargı erkine kendisine iltisak ve irtibatlı kişileri yerleştirebilmek amacıyla oluşturduğu hakim-savcılık sınavına hazırlık evlerinde anılan sınavlara hazırlanmış olmasının FETÖ ile iltisak ve irtibatı ortaya koyan bir unsur olduğu belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye dayanılarak tesis edilen kararlar nedeniyle bir daha kamu görevinde bulunamayacağı gibi, birçok Anayasal haklarından mahrum bırakıldığı, bu nedenle "ceza" niteliğinde bulunan dava konusu kararlarda ceza hukukuna ilişkin ilkelerin gözetilmesinin zorunluluk arz ettiği, AİHM'nin yerleşik içtihatlarının da bu yönde olduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24/06/2008 tarihli kararıyla, irtibatlı ve iltisaklı olduğu iddia edilen yapının terör örgütü olmadığına karar verildiği, bu tarihten sonra en erken Milli Güvenlik Kurulunun 26/05/2016 tarihli kararında anılan yapının terör örgütü olduğunun Devlet yetkililerince ilan edildiği, dolayısıyla, bahse konu yapının yasal bir oluşum kabul edildiği döneme ilişkin icra edilmiş olan faaliyetlerin, terör örgütü ilanından sonraki terör suçlamalarına dayanak yapılamayacağı, aksi yöndeki kabulün hukuk devleti, aynı fiilden iki kez yargılama olmaz (non bis in idem), suç ve cezaların geçmişe yürütülemezliği, öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik ilkeleri ile bağdaşmayacağı, bu çerçevede, söz konusu yapının terör örgütü olarak kabul edilmediği dönemdeki olgu, eylem, faaliyet ve işlemlerin temyize konu kararda gerekçe olarak gösterilmesinin hukuka uygun olmadığı; henüz hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunmadan suçlu gibi kabul edilerek tesis edilen dava konusu kararlar ve bu kararlara karşı açılan davada Danıştay savcısınca dosyaya sunulan düşüncede masumiyet karinesinden yararlanma hakkının ihlal edildiği, öte yandan iptali istenen kararlarda gerekçe olarak sunulan "mahallinde yapılan araştırmalar" ve "sosyal çevre bilgisi" gibi olgulara dayanılarak AİHS'nin 8. maddesinde hükme bağlanan özel hayatın gizliliği hakkının çiğnendiği; somut olayda, Danıştay savcısı düşüncesinde belirtildiğinin aksine, meslek hayatı boyunca bağımsız ve tarafsızlık ilkelerine aykırı davrandığını ortaya koyan tek bir somut bulgunun dahi bulunmadığı; Dairece, dava konusu kararların tesis edildiği dönemde mevcut olmayan delillere dayanılarak davanın reddedildiği, dava konusu kararların tesis edildikleri tarihte hakkında herhangi bir delil veya soruşturmanın bulunmadığı; dava konusu kararların dayanağını teşkil eden 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. ve 4. maddelerinde yer alan düzenlemelerin muğlak ve keyfi uygulamalara sebebiyet verecek nitelikte olduğu, bu yönüyle anılan düzenlemelerin öngörülebilirlik ilkesi ile bağdaşmadığı, kaldı ki, anılan hükümlerde, daha önceden düzenlenmemiş olan terör örgütleriyle irtibatlı ve iltisaklı olma fiilinin yaptırıma tabi kılındığı, böylece hem suç ve cezaların kanuniliği hem de suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkelerinin ihlal edildiği, bu nedenle Kanun Hükmünde Kararname'nin anılan düzenlemelerine dayanılarak tesis edilen kararların iptalinin gerektiği; Anayasa'nın 15. ve 121. maddeleri ile AİHS'nin 15. maddesi uyarınca, olağanüstü hallerde çıkartılan Kanun Hükmünde Kararnamelerde, olağanüstü halin gerektirdiği ölçüde, olağanüstü hale neden olan konularla ve olağanüstü hal süresiyle sınırlı tedbirler alınabileceği, resmi olarak 18/07/2018 tarihinde olağanüstü hale son verildiğinden, dava konusu kararların dayanağını teşkil eden 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesi ile bu maddeyi onayan 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesinin geçerliliğini yitirdiği, bu haliyle, dayanaksız kalan dava konusu kararların da iptalinin gerektiği; Daire kararında Anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü yitirdiği gerekçesine dayanıldığı, dava konusu kararın gerekçesinde yer almayan bu hususun gerçeklikle bağdaşmadığı; temyize konu kararda, hakkında User ID, şifre ve grup elemanlarını gösteren değerlendirme ve tespit tutanağı bulunmaksızın hatalı bir biçimde ByLock kullanıcısı olarak kabul edildiği, 2937, 5271 ve 5651 sayılı Kanunlara aykırı olarak elde edilen ByLock deliline Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası uyarınca dayanılamayacağı, ByLock deliline ilişkin veri ve dijital materyallerin, 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesinin 4. fıkrasının amir hükmüne rağmen, ceza yargılaması da dahil olmak üzere kendisi ile paylaşılmadığı, bu haliyle anılan delil yönünden çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlal edildiği, Birleşmiş Milletler Tutuklamalar Çalışma Grubu ile İnsan Hakları Komitesinin, ByLock verilerinin örgüt üyeliği konusunda delil niteliğinde kabul edilemeyeceğine yönelik kararlarının bulunduğu; aleyhine beyanda bulunan tanıkların ağır hapis tehdidi veya mesleğe geri dönme vaadinin etkisinde kalıp, özgür iradeleri sakatlanan kişiler olduğu, bu nedenle bahse konu tanık beyanlarının delil olarak kullanılamayacağı, hükme esas alınan tanıkların ifadelerini kendisinin de katıldığı kamuya açık duruşmada tekrarlamadıkları, öte yandan, hükme esas alınan ifadelerdeki beyanların görgüye dayanmayan ve maddi gerçekliğe uymayan soyut nitelikteki beyanlar olduğu, ayrıca bu beyanlarda kendisine isnat edilen fiillerin, irtibatlı ve iltisaklı olduğu iddia edilen örgütün terör örgütü ilan edilmesinden önceki dönemlere yönelik olduğu; dava konusu kararların tesis edildiği tarihte, örgüte ait çalışma evlerinde kaldığına ilişkin delilin mevcut olmadığı, sonradan elde edilen delilin meslekten çıkarma işlemine dayanak alınamayacağı, örgüte ait evlerde kaldığı iddia edilen dönemde girdiği 2012 yılı Aralık dönemi hakimlik sınavını kazanamadığı, ayrıca bu evlerde kaldığı beyan edilen dönemde, irtibatlı olduğu örgütün terör örgütü olarak kabul edilmediği; temyize konu Daire kararında hükme esas alınan mahkumiyet kararının iptali istenen kararların tesis edildiği tarihte mevcut olmadığı, hakkında tesis edilen meslekten çıkarma kararının ağırlığı dikkate alındığında ceza hukukuna ait bir yaptırım niteliğinde olduğu, bu çerçevede terör örgütü üyeliği iddiasıyla hem hapis cezasına çarptırılıp, hem de bir daha kamu görevine alınmamak üzere meslekten ihraç edildiği gözetildiğinde, aynı fiilden dolayı bir kimsenin iki kez cezalandırılamayacağı ilkesinin ihlal edildiği, dava konusu kararlarla gerçekleştirilen müdahalenin ölçülülük, milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklere uyma ve çekirdek haklara müdahalede bulunmama gibi ilkelere uygun olmadığı, kamu görevlisi olduğu tarihten itibaren sadakat yükümlülüğünün bilincinde hareket ettiği; dava konusu kararların savunma hakkı tanınmadan tesis edildiği; dava konusu kararlarla suç ve cezaların şahsiliği, kanunsuz suç ve ceza olmaz, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği, masumiyet karinesi gibi ilkelerin yanında adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, ayrıca bu kararla özel hayata ve aile hayatına saygı, eğitim ve mülkiyet haklarının çiğnendiği, davaya bakan Dairenin, kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme niteliğinden yoksun olduğu, Dairece gerekçeli karar hakkına ve çekişmeli yargılama ile silahların eşitliği ilkelerine riayet edilmediği, 2802 sayılı Kanun'un 95. maddesinde, hakim ve savcılara ait davaların acele işlerden olduğu öngörülmesine rağmen, yargılamanın makul sürede tamamlanmadığı belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 23/12/2020 tarih ve E:2016/58573, K:2020/6002 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4.Kesin olarak, 30/03/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.