Danıştay 10. Daire 2017/2927 Esas 2022/1716 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/2927
Karar No : 2022/1716



TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarihli ve E:… , K:… sayılı (… İdare Mahkemesinin E:… , K:… sayılı) kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri 28. Mekanize Piyade Tümen Komutanlığı, 61. Piyade Alay, 3. Piyade Tabur, 3. Piyade Bölük Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 27/11/2013 tarihinde bölük merkezindeki bayrağı değiştirmek için bayrak direğine tırmandığı sırada düşerek kolundan yaralanan davacı tarafından, 1.000,00 TL maddi (miktar artırımı ile 224.573,00 TL), 20.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (… İdare Mahkemesi … Dairesince, olayda idareye atfı kabil bir hizmet kusurunun varlığından söz edilemez ise de, kamu görevi sırasında meydana gelen zarar ile hizmet arasında illiyet bağı bulunduğundan kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilmesi gerektiği gerekçesiyle davacının maddi zararına tekabül edecek tazminat miktarının hesaplanması amacıyla yaptırılan ve karara esas alınabilir nitelikte görülen bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 04/01/2016 tarihli rapor uyarınca 224.573,00 TL maddi tazminatın davacıya aylık bağlandığı 01/03/2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle ödenmesine, olay nedeniyle duyulan ve ömür boyu duyulacak olan acı ve üzüntülerin kısmen de olsa giderilmesini teminen 20.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 27/11/2013 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının bayrak direğine kendi isteği ile çıktığı, doğrudan herhangi bir emir verilmediği, idarelerinin kusursuz olarak sorumlu tutulamayacağı, tazmin yükümlülüğünün bulunmadığı, hükmedilen manevi tazminat miktarının sebepsiz zenginleşmeye yol açacağı belirtilerek (… İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile kararın maddi tazminata ilişkin kısmının bozulması, manevi tazminata ilişkin kısmının ise faizin başlangıç tarihi itibariyle düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 1. maddesi hükmü gereğince, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin kapatılmasıyla Danıştay'a ve idare mahkemelerine gönderilen dosyalara ilişkin uyuşmazlıkların çözümünün, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na tabi olması nedeniyle işin gereği görüşüldü:


İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı, Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri 28. Mekanize Piyade Tümen Komutanlığı, 61. Piyade Alay, 3. Piyade Tabur, 3. Piyade Bölük Komutanlığı emrinde kısa dönem erbaş olarak askerlik hizmetini yerine getirmek amacıyla görevli iken, 27/11/2013 tarihinde, saat 15.30 sıralarında, bölük merkezindeki bayrak direğinde asılı ve yıpranmış olan bayrağın değiştirilmesi amacıyla tırmandığı direkten inerken düşmesi ve direkte bulunan kancanın koluna saplanması sonucunda yaralanmıştır.
Bunun üzerine, Gazimağusa Devlet Hastanesine götürülen davacıya ilk müdahale
yapılmış, ardından davacı Dr. Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastanesine sevk edilerek
burada ameliyata alınmış, akabinde davacının tedavisine Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisinde devam edilmiştir.
Askerlik hizmetini tamamlayarak 12/02/2014 tarihinde terhis olduktan sonra, olay nedeniyle uğramış olduğu maddi ve manevi zararların tazmin edilmesi istemiyle davacı tarafından yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
… İdare Mahkemesi … Dairesince, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı'ndan davacının muayenesinin yapılarak vücut fonksiyon kayıp oranını bildiren sağlık kurulu raporunun gönderilmesi 14/01/2015 tarihli ara kararı ile istenilmiştir.
Gülhane Askeri Tıp Akademisi tarafından gönderilen 20/02/2015 tarihli raporda davacının meslekte kazanma gücü kaybı %47,2 olarak belirtilmiştir.


A. (… İdare Mahkemesi Kararının Maddi Tazminata İlişkin Kısmının İncelenmesi:
İLGİLİ MEVZUAT:
27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa'ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle, askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan, kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştay'a, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.
Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen ve 7078 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile kabul edilen Geçici 45. maddede ise; kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla yerine getirilmesini sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Kusursuz (objektif) sorumluluk, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Başka bir anlatımla idare, hukuka uygun olarak yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, idari faaliyet ile nedensellik bağı kurulabilen, istisnai bir risk sonucu oluşan, özel ve olağan dışı zararları kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazmin etmekle yükümlüdür.
Kusursuz sorumluluk sebepleri arasında yer alan "risk ilkesi", idarenin hiçbir kusuru olmasa bile, yürüttüğü tehlikeli faaliyetler veya kullandığı tehlikeli araçlar nedeniyle ortaya çıkan zararı tazmin etmekle yükümlü olmasını ifade etmektedir.
Mesleki risk ise, risk ilkesinin iş kazası ve meslek hastalığı alanındaki tezahürü olup, temelde idarenin, istihdam ettiği kamu görevlisini, görevin içerdiği riskten koruması yükümlülüğüne dayanmaktadır. Bu bağlamda, kamu görevlilerinin görevlerini yaparken, görevleri nedeniyle uğramış oldukları zararların da kusursuz sorumluluk (mesleki risk) ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir.
Öte yandan, tazminatın amacı uğranılan gerçek zararın tazmin edilmesini sağlamaktır. Bu nedenle tazminat, zarar görenin zenginleşmesi veya zarar verenin cezalandırılması sonucuna yol açmamalıdır. Dolayısıyla hesaplanacak tazminatın azami miktarı gerçek zarar ile sınırlıdır.
Diğer taraftan, (Mülga) 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 53. maddesinde, en az (10) yıl fiili hizmet süresini tamamlamış iştirakçilere "adi malullük aylığı"; 55. maddesinde, görevin neden ve etkisiyle yaralanan iştirakçilere 53. maddeye göre hesaplanacak adi malüllük aylıklarına, malullük derecelerine göre %15 ila %60 oranında zam yapılmak suretiyle "vazife malullüğü aylığı" bağlanacağı kuralına yer verilmiştir.


HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bakılmakta olan uyuşmazlıkta, davacının görevinin neden ve tesiriyle yaralandığı, dolayısıyla uğradığı zararın kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazmini gerektiği açık olup, Mahkemenin bu yöndeki gerekçesinde isabetsizlik görülmemektedir.
Bununla birlikte davacının maddi zararının irdelenmesi gerekmektedir.
Davacının gelir kaybı zararının incelenmesi:
Bakılan davada, davacının maluliyet oranının %47,2 olduğu görülmektedir. Davacının maluliyet oranının %60'tan az olması nedeniyle çalışmaya devam edebileceği, ayrıca davacı tarafından gelir kaybına yönelik somut bir bilgi - belge sunulmadığı göz önünde bulundurulduğunda, davacının gelir kaybının bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Davacının güç (efor) kaybı zararının incelenmesi:
Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlığı nedeniyle uğramış olduğu beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi "güç (efor) kaybı tazminatı" olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını ve çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde ve gücünde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacının dava konusu olay nedeniyle % 47,2 oranında bedensel güç kaybına uğradığı, bu nedenle günlük yaşamını ve çalışma hayatını emsallerine ve eskiye nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdürmek zorunda kalması nedeniyle maddi zararının bulunduğu açık olup, davacının güç (efor) kaybından doğan zararı;
Aktif dönemde, zarara uğranılan tarihten itibaren içtihadi emeklilik yaşı kabul edilen 60 yaşın sonuna kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) çalışma gücü kaybı olan %47,2 oranının uygulanması; pasif dönemde ise, davacının (içtihadi emeklilik yaşı olan) 60 yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmaması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete yine çalışma gücü kaybı oranının uygulanması suretiyle ortaya çıkacak miktarların toplanması suretiyle hesaplanmalıdır.
Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretlerinin, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılması ve %10 iskontoya tabi tutulması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.
Ayrıca hesaplama yapılırken davacıya olay nedeniyle bağlanan aylıklar ile kısmen veya tamamen rücu edilebilen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşıyan ödemelerin hesaplanan zarardan indirilmesi (denkleştirme yapılması) suretiyle davacının efor kaybı zararının hesaplanması gerekmektedir.
(… İdare Mahkemesi … Dairesinin 18/11/2015 tarihli ara kararına SGK tarafından 23/11/2015 tarihinde verilen cevabi yazıda, davacıya 01/03/2015 tarihinden itibaren 1.718,90 TL 5. derece vazife malullüğü aylığı bağlandığı, 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun'un 4. maddesi uyarınca bağlanan aylığın %25 oranında (429,73 TL) artırıldığı, buna ilaveten 41,542 TL harp malullüğü zammı da eklenerek 01/09/2015 tarihinde toplam 2.190,17 TL harp malullüğü aylığı ödemesi ve 87,61 TL ek ödeme yapıldığı bilgisi yer almaktadır.
2015 yılı ilk 6 ayı için asgari ücretin net 949 TL olduğu, dolayısıyla davacıya 01/03/2015 tarihinden itibaren bağlanan 2.190,17 TL vazife malullüğü aylığının, davacının 27/11/2013 tarihinde uğradığı kalıcı beden gücü kaybına bağlı (AGİ dahil) net asgari ücret düzeyindeki efor kaybı zararını (27/11/2013 - 01/03/2015 tarihleri arası dahil) karşılayacak miktarda olduğu dikkate alındığında, davacının efor kaybına ilişkin maddi zararının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının kazanç kaybı ve efor (güç) kaybından kaynaklanan maddi zararının buunmadığı anlaşıldığından, (… İdare Mahkemesi kararının maddi tazminata ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

B. (… İdare Mahkemesi Kararının Manevi Tazminatın Kabulüne İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Mahkemelerin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın manevi tazminatın kabulüne ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.


C. (… İdare Mahkemesi Kararının Kabul Edilen Manevi Tazminat Tutarına Olay Tarihinden İtibaren Yasal Faiz İşletilmesine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Faiz; en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatın ödendiği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği; bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer almakta olup, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye başvuru yapılmışsa yapılan başvuru tarihi, idareye başvuru yapılmadan adli yargıda dava açılması halinde ise adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Somut olayda davacı tarafından olay tarihinden itibaren işletilecek faiz ile birlikte tazminatın ödenmesi talebinde bulunulduğu, Mahkeme kararında da olay tarihinden itibaren faizin işletilmesine karar verildiği görülmektedir. Davacı tarafından, dava açılmadan önce Milli Savunma Bakanlığı'na 13/06/2014 tarihli dilekçe ile ön karar başvurusu yapıldığı, idarenin söz konusu başvuruyu zımnen reddetmesi üzerine 10/10/2014 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, hükmedilen manevi tazminat miktarına başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda; Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "4. Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan 27.11.2013 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz yürütülmesine" ibaresinin "4. Hükmedilen manevi tazminat miktarına idareye başvuru tarihi olan 13/06/2014 tarihinden ödeme tarihine kadar değişen oranlarda yasal faiz yürütülmesine" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın kabulüne ilişkin temyize konu (… İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarihli ve E:… , K:… sayılı (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı) kararının maddi tazminata ilişkin kısmının BOZULMASINA oy birliğiyle, manevi tazminatın kabulüne ilişkin kısmının ONANMASINA oy birliğiyle, kabul edilen manevi tazminat miktarına olay tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine ilişkin kısmının yukarıda belirtilen şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA oy çokluğuyla,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30/03/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.


(X)-KARŞI OY :

Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, kabul edilen manevi tazminatın, idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine hükmedilmesi gerekirken, kabul edilen manevi tazminata işletilecek faizin başlangıç tarihinin olay tarihi olan 27/11/2013 tarihi olarak belirlenmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, "yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında olmayan, anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla düzelterek onama yolundaki Daire kararına bu yönden katılmıyorum.