Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2021/2445 Esas 2022/1069 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/2445
Karar No : 2022/1069


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av….
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 29/04/2021 tarih ve E:2017/6515, K:2021/1328 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin …tarih ve …sayılı kararının iptali ile yoksun kaldığı tüm özlük ve parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 29/04/2021 tarih ve E:2017/6515, K:2021/1328 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin iddialarının yerinde, davacının Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi görülmediği,
"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise …Bölge Adliye Mahkemesi …Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla esastan reddedildiği, anılan karara karşı yapılan temyiz başvurusunun ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının … esasına kaydedildiği ve Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"ndan, davacının "…" ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifresi almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
YARSAV üyeliği yönünden, YARSAV Derneğine üyelik şeklinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı tüm özlük ve parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, temyize konu Daire kararı ile tarafları ve konusu aynı olan bir davanın daha bulunduğu, aynı gün yapılan heyette görüşülen davalardan biri hakkında incelenmeksizin ret kararı verilmesi gerektiği, her iki davanın reddine karar verilerek davalı idare lehine fazladan avukatlık ücreti ödenmesine neden olunduğu; temyize konu Daire kararında, savunma hakkı tanınmamasının Anayasa'nın 15. maddesi hükmü karşısında hukuka aykırı olmadığı yolunda değerlendirmede bulunulduğu, hakim ve savcıların meslekten çıkarılmasının özel usul hükümleri ile düzenlenerek Anayasal teminata bağlandığı, bu nedenle Dairece yapılan değerlendirmenin isabetli olmadığı; Dairece meslek hayatı boyunca örgütle hangi düzeyde irtibat ve bağlantısı bulunduğunun, bu irtibat ve iltisakın yansımalarının neler olduğunun somut olarak ortaya konulmadığı, vuku bulan darbe teşebbüsü ile herhangi bir bağlantısının bulunmamasına ve bu hususta Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığınca takipsizlik kararı verilmiş olmasına rağmen, Daire kararında darbe teşebbüsü ile ilgisinin bulunduğu algısının yaratıldığı; somut bir fiil isnadı bulunmaksızın, kişiselleştirilmiş gerekçelere yer verilmeden meslekten çıkarılması kararı verilmesinin anayasal güvence ve hakimlik teminatı ile bağdaşmadığı; Dairece, iptali istenen kararın yasal dayanağının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname olduğunun kabul edildiği, benzer şekilde davalı idarece uyuşmazlıkta 2802 ve 6087 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağının savunulduğu, oysa bu yaklaşımın hukuken kabul edilemez olduğu, bu nedenle uyuşmazlıkta 2802 ve 6087 sayılı Kanun hükümleri ile Anayasa'nın 139. ve 140. maddelerinin uygulanması gerektiği, anılan düzenlemeler uyarınca hakim ve savcıların meslekten çıkarılmalarının ancak kanuna dayanılarak yapılabileceği, bu çerçevede Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak hakim ve savcıların meslekten çıkarılmalarının imkan dahilinde bulunmadığı, öte yandan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinde yeni bir suç ve ceza ihdas edildiği, bu haliyle anılan hükmün Anayasa'nın 6/3., 7. ve 91/1. maddelerine aykırı olduğu; davalı idarece, savunma hakkının verilmemesi gerekçesiyle hukuka aykırı olan işlemin iptalini önleme amacıyla, anılan işlemin niteliğinin disiplin cezası olmadığının iddia edildiği, oysa davalı idarenin iddia ettiğinin aksine dava konusu işlemin niteliği itibarıyla meslekten çıkarma işlemi mahiyetinde bulunduğu, Daire tarafından da, dava konusu işlemin niteliğinde hataya düşüldüğü, dolayısıyla, özel kanun ve Anayasa'da yer verilen şekliyle usulüne uygun soruşturma yapılmadan ve savunma alınmadan tesis edilen meslekten çıkarma kararının iptali gerektiği; dava konusu işlem tesis edilmeden önce savunma hakkının tanınmadığı, davalı idarece yeniden inceleme hakkı verilmek suretiyle savunma hakkının tanındığı yönündeki iddiasının kabul edilemez olduğu, aynı şekilde, işlemin olağanüstü tedbir niteliğinde olduğundan hareketle, savunma hakkının kullandırılmamasının işlemi sakatlamadığı yönündeki Dairece yapılan tespitin de hukuka aykırı olduğu, bu haliyle meslekten çıkartma niteliğinde bulunan dava konusu işlem tesis edilmeden önce savunma alınmamış olmasının Anayasa ve ilgili düzenlemelerle bağdaşmadığı; dava konusu işlemin soyut nitelikte olduğu ve kişiselleştirilmediği, bu durumun Venedik Komisyonu kararları ile de ortaya konulduğu, temyize konu Daire kararında ise, dosyaya sonradan ibraz edilen bilgi ve belgelerin kişiselleştirme olarak kabul edildiği, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte mevcut olmayan bilgi ve belgelere dayanılamayacağından, bu yaklaşıma katılmanın mümkün olmadığı; dava konusu işlem ve Daire kararında terör örgütüyle irtibat ve iltisak gerekçesine dayanıldığı, bu kavramların Kanun Hükmünde Kararname ile mevzuata girdiği, anılan kavramların muğlak ve belirsiz olduğu, bu durumun hukuki belirlilik ilkesine aykırı olduğu gibi, suç ve cezaların kanuniliği ve kanunların geriye yürümezliği ilkeleri ile de bağdaşmadığı; irtibatlı ve iltisaklı olduğu iddia edilen yapının ilk olarak 30/05/2016 tarihinde terör örgütü olarak kamuya ilan edildiği, bu tarihten önceki fiillerden ötürü şahsına yaptırım uygulanamayacağı, bahse konu hususlara yönelik ileri sürülen iddiaların Dairece temyize konu kararda dikkate alınmadığı; temyize konu Daire kararında delil olarak gösterilen olguların iptali istenen işlemin tesis edildiği tarihte mevcut olmadığı, bu nedenle anılan olgulara dayanılarak karar verilmesinin hukuken kabul edilemez olduğu; bir kamu görevlisinin görevden alınması için suç örgütleriyle kurulan bağlantısının anlamlı olmasının gerektiği, oysa Daire kararında hükme esas alınan delil ve olguların, kişisel kanaaten öteye geçmeyen varsayıma dayalı beyanlar, yasal hakların kullanılması ve mesleki eğitim faaliyeti gibi suç teşkil etmeyen fiili unsurlar olduğu; ByLock kullanıcısı olmadığı, teknik ve hukuki anlamda ByLock kullandığının ortaya konulmamasına rağmen, anılan programı kullandığından bahisle davanın reddedildiği, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte var olmayan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen bu delile dayanılamayacağı, ayrıca, anılan programı kullandığı iddiasına ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı, anılan programı kullandığına ilişkin içerik olarak ortaya konulan bilgilerin gerçeği yansıtmadığı; aleyhine verilen tanık beyanlarının gerçekle bir ilgisinin bulunmadığı, dava konusu işlemin tesis edilmesinden sonra, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanarak kanuna aykırı menfaat elde etmek maksadıyla verilen ve suç unsuru içermeyen soyut nitelikteki beyanların, dava konusu işlemin tesisine gerekçe olarak alınamayacağı; YARSAV'ın bağımsız yargıçların kendi aralarında oluşturduğu bir oluşum olduğu, anılan oluşama talimatla üye olduğunu ortaya koyan somut bir tespitin bulunmadığı, hiçbir bağımsız yargıcın özgür iradesi ile faaliyetine katıldığı bağımsız bir oluşumun faaliyetleri nedeniyle cezai sorumluluğa tabi tutulamayacağı; varsayım, yorum ve tahmine dayalı bağlantılar kurmak suretiyle yapılan tespitlerden hareket edilerek, anayasal sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğinin kabul edilemeyeceği; yargılamanın tarafsız ve bağımsız hakimler eliyle yürütülmediği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 29/04/2021 tarih ve E:2017/6515, K:2021/1328 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4.Kesin olarak, 30/03/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.