MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi
SUÇLAR : Hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlal
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
I-Suça sürüklenen çocuk hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre; suçun suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Suça sürüklenen çocuğun, müştekilerin dairelerine girmediği gözetilerek apartman içine girmesi şeklindeki eyleminin ise tek bir konut dokunulmazlığını ihlal suçunu oluşturmasına rağmen ayrı ayrı üç kez konut dokunulmazlığını ihlal suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,
2-Suçun olay günü öğlen vakti 13:30-14:00 sıralarında gerçekleştiği anlaşılmakla sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 116/4. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuğun temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA,
II-Suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;
5237 sayılı TCK"nın 141. maddesinde, hırsızlık suçunun maddi unsurlarından olan fiil, ... başkasına ait taşınır bir malı bulunduğu yerden almaktır. Bu durum madde gerekçesinde;
“... Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kalkınca suç da tamamlanır.” denilmek suretiyle açıklanmıştır.
Yeni TCK"nın Sistemi"nde teşebbüs bahsinde, hazırlık ve icra hareketleri arasındaki ayırımın objektif bir ölçüye dayandırılması amacıyla TCK"nın 35. maddesinde, “doğrudan doğruya icraya başlama” ifadesine yer verilmiştir.
Madde gerekçesinde bu husus aşağıdaki şekilde izah edilmiştir:
"... Suça teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık – icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir. Diğer bir deyişle suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.
Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanmış sayılacaktır."
Nihayet, “... Kişinin belli bir suçu işlemeye yönelik kastının tespit edilmiş olması, sorumluluğunun tayini için gereklidir. Ancak sadece kastının belirlenmesi, bu suça teşebbüsten dolayı sorumlu tutulması için yeterli değildir. Failin belli bir suçu işlemeye yönelik kastla gerçekleştirdiği davranışın aynı zamanda o suça ilişkin icra hareketi niteliği taşıması gerekir.(Prof. Dr. İ. Özgenç – Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, S: 459)”
Suça sürüklenen çocuğun o ana kadar ki eylemi hileli hareketlerin mağdurun denetim olanağını ortadan kaldırmamış olması nedeniyle basit yalan düzeyinde kaldığı ve dolandırıcılığa teşebbüs suçunu oluşturmayacağına yönelik öğretide "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yargıtay’ın istikrar bulmuş içtihatları da bu yöndedir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.05.2019 tarih 2017/15-1061 Esas 2019/426 Karar sayılı ilamında “ Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.” denilmek suretiyle basit yalanın dolandırıcılığa teşebbüs suçunu oluşturmayacağı kabul edilmiştir.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönecek olursak; sanığın müşteki ...’ın apartman görevlisi olarak çalıştığı binada müşteki ... ... ve ...’na ait ayrı ayrı dairelerin kapısını çalarak apartman görevlisi...’in ismini kullanıp, dışarıya halı yıkama arabası geldiğini ve araçlarının çekilmesi gerektiğini söyleyip araçların anahtarlarını istediği, ancak müştekiler... ve...’un arabalarının anahtarlarını vermedikleri ve polise haber verilmesi sonrasında sanığın apartmanın bodrum katında yakalanması şeklinde gerçekleşen eylemde;
Öncelikli sorun faillerin gerçekleştirdiği hareketlerin hırsızlık suçunun hazırlık hareketi mi, yoksa icra hareketi mi olduğu noktasındadır.
Yeni TCK"nın Sistemi"nde hazırlık hareketi – icra hareketi ayırımını, 765 sayılı TCK döneminde geçerli olan sübjektif ölçüte(failin kastının iltibasa mahal bırakmayacak surette) göre belirleyemeyiz.
5237 sayılı TCK"nın Sistemi"ne esas alınan “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütüne göre de suça sürüklenen çocuğun işlediği hareketler henüz icra hareketi niteliğine ulaşmadığından, hırsızlığa teşebbüs suçundan verilen mahkûmiyet kararı usul ve yasaya aykırıdır.
Suça sürüklenen çocuğun o zamana kadar ki hareketleri konut dokunulmazlığının ihlali suçu dışında dolandıcılığa teşebbüs suçunu da oluşturmadığından müsnet hırsızlığa teşebbüs suçlarından unsur yokluğu nedeniyle beraati yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuğun temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin açıklanan nedenle 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca, tebliğnameye kısmen uygun olarak BOZULMASINA, 25/02/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.