Mahkeme : ANTALYA 1. Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : Mahkûmiyet (2 kez)

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "08/01/2016, 07/03/2016" yerine yalnızca "07/03/2016" olarak yazılması, mahallinde düzeltilmesi mümkün maddi hata olarak kabul edilmiştir.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile artırma ve indirme nedenleri tartışılarak yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, sanığın 08.01.2018 tarihinde işlediği suç yönünden Üye ..."in karşı oyu ve oyçokluğuyla, 20.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
CMK"nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Arama; amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı yada bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı , bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir.
2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları somut suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
08.01.2016 tarihli somut olayda, Muratpaşa Aşık Veysel Caddesi Hal Kavşağı istikameti Yeşildere Opet akaryakıt istasyonu yanında oluşturulan genel asayiş uygulaması noktasına gelen 07 BZG 83 plakalı araç durdurulmuş, aracı kullanan...hakkında nasıl bir şüphe oluştuğu belirtilmeden üst araması yapıldığı ve üzerinde bulunan fermuarlı cüzdanın fermuarı açılarak içinde net 0.24 gram gelen eroin ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
Olay itibariyle hangi suça ilişkin bir şüphenin nasıl oluştuğu belli değildir. Henüz işlenmekte olan yani suçüstü oluşturan bir durumda yoktur.
Asayiş amaçlı uygulamada 2559 sayılı PVSK"nın "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A maddesine göre;
Polis, kişileri ve araçları;
Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek, kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılmasını, üst ve eşya araması yapamaz. Kendisi ya da toplum için o an tehlike oluşturabilecek tehlikeli bir şey (Patlayıcı madde, silah gibi) varsa kaba üst yoklaması yapabilir.
Önleme aramasındaki amaç güvenliğin sağlanması ve muhtemel tehlikelerin ortadan kaldırılması esasına dayanmaktadır. Yapılan arama güvenliği sağlamaktan çok delil elde etmeyi hedeflemekte ise, adli aramanın varlığı kabul edilmelidir. Delil elde etmek amacıyla yapılan arama adli aramadır ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak yerine getirildiğinde hukuka uygun nitelik taşıyabilecektir.
Kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi ve işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, Anayasa"mızın 13. maddesine uygun olarak, İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin 2.fıkrası, Anayasa"nın 20. ve 21. maddelerinin 2. fıkralarında belirtilen kapsamda kanunla sınırlanabilir.
Hiç kimse, keyfi olarak bir başkasının üzerini, evini, işyerini ve kullandığı aracı arayamaz. Böyle bir arama TCK"nın 120. maddesinde öngörülen suçu oluşturacağı gibi, bu aramadan elde edilen deliller de hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaktır. Anayasa"mızın 38. maddesinin 6.fıkrasına göre hukuka aykırı deliller, hiçbir yargılama türünde bireyin aleyhine kullanılamaz
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Somut olay da, kolluk görevlileri tarafından suç işlediği şüphesi dahi oluşmadan, Cumhuriyet savcısına bile haber verilmeden "önleme araması kararına" dayanarak delil elde etmek amacıyla, arama yapılarak delil elde edildiği anlaşılmıştır.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK" nın 116. - 119.maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmektedir.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamacağından sanık ..."ın 08.01.2016 tarihli eylemi nedeniyle kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun bu hükmün onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.