Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Davalı .......... Konut Yapı Kooperatifi yetkilisi ile diğer davalı asil gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Uyuşmazlık, zaman bakımından uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmakta olup, davacı taşeron, davalı şirket yüklenici, davalı kooperatif de garantör (3. kişinin fiilini taahhüt eden) sıfatlarını taşımaktadır.
Davada, 30.11.2001 tarihli eser sözleşmesinde yedi bent olarak sayılan işlerin tamamının yapılıp bitirilerek inşaatın 20.06.2003 tarihinde davalılara teslim edildiği, sözleşmeye göre iş bedeline karşılık 7 adet kabası bitmiş, 2 adet de tamamen bitmiş olmak üzere toplam 9 daire verilmesi gerekirken verilmediği iddia edilerek 7 adet kaba daire bedeli 196.000,00 TL ve 2 adet tamamen bitmiş daire bedeli 140.000,00 TL olmak üzere toplam 336.000,00 TL alacağın 20.06.2003 teslim tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili istenmiştir.
Davalı şirket vekili davaya karşı yazılı cevap dilekçesi vermemiştir.
Davalı kooperatif vekili ise cevabında, davacı ile akdî ilişkisinin bulunmadığını, akdî ilişkisinin davalı şirketle olup aralarında ibralaştıklarını, sözleşmede yer alan “Bu işlerin tamamı ........ güvencesi altında ve kefiliyetindedir” şeklindeki kaydın kooperatifi sorumlu kılacak şekilde geniş yorumlanamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davacının fiilen yapılan imalâtın kendisi tarafından yapıldığını HMK"nın 200. maddesi uyarınca yasal ve yazılı delillerle kanıtlayamadığı gerekçesiyle dava reddedilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı ile davalı şirket arasında “Sözleşme” başlıklı eser sözleşmesinin düzenlendiği ve bu sözleşmede davalı kooperatifin işin tamamına güvence vererek davalı yüklenicinin edimlerini taahhüt ettiği ihtilâflı değildir. İhtilâf sözleşmede ayın olarak kararlaştırılan götürü bedelin parasal değerinin ne olduğu, davacının sözleşme konusu işleri tamamlayıp tamamlamadığı, tamamladığı işlerden dolayı ne miktar alacağa hak kazandığı konularında taplanmaktadır. Davacı ile davalı şirket arasında düzenlenen sözleşmede iş bedeline karşılık davacıya E bloktan 7 adet kabası bitmiş, C bloktan da 2 adet tamamen bitmiş olmak üzere toplam 9 adet daire verileceği kararlaştırılmıştır. Bu haliyle sözleşmede iş bedelinin götürü olarak kararlaştırıldığı kabul edilmelidir. Sözleşmede belirtilen dairelerin davacıya verilmediği çekişmeli değildir. Davacı, taahhüdündeki işleri tamamlayıp 20.06.2003 tarihinde teslim ettiğini iddia ederek sözleşme uyarınca verilmesi gereken dairelerin bedelini dava etmektedir. İş bedeli karşılığı davacıya devri taahhüt edilen bağımsız bölümlerin tapuda davalı şirket adına kayıtlı olmadığı, aksine bu bağımsız bölümlerin diğer davalı kooperatifin mülkiyetinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı şirket, davalı kooperatifle imzaladığı sözleşme, protokol ve ek protokolden doğan şahsi haklarından bir kısmını (7 adet kabası bitmiş, 2 adet tamamı bitmiş olmak üzere toplam 9 adet bağımsız bölümü) eser sözleşmesi ilişkisine girdiği davacıya iş bedeli olarak temlik etmiştir. Alacağın temlikinin geçerli olabilmesi için yazılı şekilde yapılmış olması yeterli olup, resmi şekil aranmaz. İş bedeli karşılığı davacıya devri kararlaştırılan bağımsız bölümler tapuda davalı şirket adına kayıtlı olmadığından, sonradan davalı şirkete yapılmış tapu devri de bulunmadığından davacı ile davalı şirket arasındaki sözleşmenin mülkiyeti nakil borcu doğurduğu, dolayısıyla geçerliliğinin MK"nın 706, BK"nın 213, Tapu Kanunu"nun 26 ve Noterlik Kanunu"nun 60. maddeleri uyarınca resmi biçimde yapılmasına bağlı olduğu kabul edilemez. Açıklanan nedenlerle davacı ile davalı şirket arasındaki sözleşmenin şekil yönünden geçerli olduğu kabul edilmeli ve davacının hakettiği iş bedeli sözleşme hükümlerine göre belirlenmelidir. Nitekim somut olayda mahkemece mahallinde keşif yapılarak inşaat mühendisi bilirkişiden rapor ve ek rapor alınmış, alınan raporda sözleşme konusu C blok inşaatının bitmiş durumda ve dairelerin tamamına yakının kullanılır halde olduğu, E blok inşaatında davacının yükümlülüğünün "6 katın duvarlarının kum, çimento, su ve işçilik dahil örülmesi" ile sınırlı olup bu blokta da sıva boya, döşeme, duvar kaplama, mutfak, balkon vs. işlerin bitmiş olduğu, yalnızca montaja yönelik musluk, batarya, duşa kabin gibi kısmi eksiklerin bulunduğu belirtilmiş, davacı tarafından yapılan imalâtın bedeli sözleşme fiyatlarıyla, yani davacıya verilmesi gereken bağımsız bölümlerin rayiç değeri dikkate alınarak belirlenmiştir. Bilirkişinin imalât bedelinin hesaplanmasında kullandığı hesap yöntemi kural olarak doğru bulunmakta ise de, bağımsız bölümlerin değeri 27.07.2009 tarihli raporda davalıların karşılıklı ibralaştığı 10.03.2008 tarihi itibariyle, 09.02.2010 tarihli ek raporda da 06.06.2008 dava tarihi itibariyle hesaplanmıştır. Oysa davacının alacağı işin tamamlanıp teslim edildiği 26.03.2003 tarihinde muaccel olduğundan hesaplamanın bu tarih esas alınarak yapılması gerekir. Anılan raporlar bu nedenle hüküm tesisine elverişli bulunmamaktadır.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıda sözü edilen raporları düzenleyen inşaat mühendisi bilirkişiden ek rapor alarak davacı tarafından yapılan imalâtın bedelini (sözleşmede kararlaştırılan götürü bedeli) sözleşme uyarınca verilmesi gereken bağımsız bölümlerin işin fiilen teslim edildiği ve alacağın muaccel olduğu 26.03.2003 tarihindeki rayiç değerlerini dikkate alarak belirlemek, yine noter kanalıyla 12.10.2006 tarihinde yaptırılan tespitte C blokta sözleşmesine göre bir kısım eksiklik ve kusurlu imalâtlar bulunduğu belirlendiğinden ve bu eksik ve kusurların kendisi tarafından giderildiğini de davacı kanıtlayamadığından 26.03.2003 fiili teslim tarihindeki rayiçlerle hesaplanacak eksik ve kusurlu işler bedelini sözleşme bedelinden mahsup etmek ve sonucuna göre her iki davalı yönünden de müteselsilen tahsil kararı vermek olmalıdır.
Eser sözleşmelerinde sözleşme konusu imalatların o sözleşmenin yüklenicisi tarafından yapıldığı karine olarak kabul edilir. Karinenin aksini ispat yükü iş sahibine aittir. Eserin tesliminden sonra eksik ve kusurlu işler tutanak veya raporla belirlenmişse eksik ve kusurların da iş sahibince giderildiği karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini ispat yükü de yükleniciye aittir. Mahkemece değinilen karinelerin aksine sözleşme konusu imalâtın yapılmasıyla ilgili ispat yükünün davacıya yükletilerek ve fiilen yapılan imalâtın kendisi tarafından yapıldığını davacının yasal ve yazılı delillerle kanıtlayamadığı belirtilerek davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalılardan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.02.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Davalı yüklenici ................ diğer davalı iş sahibi ................... Konut Yapı Kooperatifi"ne ait 32 daireli konut inşaatının yapımını üstlenmiş, yanlar arasında 30.11.2001 tarihli sözleşme, protokol ve 23.09.2002 tarihli ek protokol düzenlenmiştir. Daha sonra davalı yüklenici şirket işin bir kısmını davacı taşeron ...a vermiş taraflar arasında 7 maddelik bir sözleşme düzenlenmiş bu sözleşmeyi davacı taşeron, davalı yüklenici şirket ve iş sahibi kooperatif imzalamışlardır. Düzenlenen bu sözleşme uyarınca yapılacak işler belirtilmiş işin bedeli olarak davacıya C bloktaki 2 ve 4 nolu dairelerin ve ayrıca E bloktaki kaba halde zemin katların 4 daire, birinci kattan 3 dairenin verileceği bu işlerin tamamının ................... güvencesi altında olduğu belirtilmiştir.
Davacı taşeron edimini ifa ettiğini ancak söz konusu dairelerin verilmediğini ileri sürerek dairelerin toplam bedeli olan 336.000,00 TL"nin imalât teslim tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı iş sahibi kooperatif yüklenici şirket ile ibra protokolü düzenlendiğini, yükleniciye herhangi bir borcun kalmadığını dolayısıyla davacı taşeronun da alacağı bulunmadığını, zaten davacı ile aralarında herhangi bir sözleşme yapılmadığını, garanti de verilmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.
Yanlar arasındaki temel uyuşmazlık sözleşmede iş bedeli olarak kararlaştırılan dairelerin bedeline hükmedilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Bedel olarak taşınmazın mülkiyetinin devrini öngören eser sözleşmeleri, mülkiyetin nakli borcunu içerdikleri için resmi biçimde (MK.md.706, BK.md.213, Tapu Kanunu md.26, Noterlik Kanunu md.60) yapılmış olmadıkça geçerlilik kazanmazlar (BK.md.11/11).
Ancak edimlerin ifasından sonra taraflardan birinin, sözleşmenin şeklen geçersizliğini ileri sürmesi, MK"nın 2. maddesi karşısında himaye görmez ve artık geçerli bir sözleşme varmış gibi sözleşme hükümleri uygulanır.
Bir sıhhat şartı, olarak sözleşmelerin geçerliliği, re"sen gözönünde bulundurulur.
Geçersiz sözleşmenin ifası istenemeyeceği gibi, geçersizliğinin tespiti dışında, feshi de istenemez. Taraflar, geçersizlik nedeniyle birbirlerine verdiklerini iade ile yükümlüdürler. Bir iş yapılmış ve karşı taraf da bu işten yararlanmış ise, yararlanılan iş için sözleşmedeki bedel ödenemez zira, doğmamış ve hiç geçerlilik kazanmamış bir sözleşmenin yine geçerlilik kazanmamış bir hükmüne dayanılarak o hükümde gösterilen bedel para dahi olsa ödenemez.
Dava konusu somut olayda taraflar arasında haricen düzenlenen sözleşmede davacı taşerona iş bedeli olarak C bloktaki 2 ve 4 nolu, E bloktaki kaba halde 7 adet dairenin verilmesi kararlaştırılmıştır. Anılan bu sözleşme noterde düzenleme biçiminde yapılmadığı için geçerli değildir. O halde davacı taşeronun yaptığı işlerin sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Yasası"nın 366"ncı maddesi uyarınca yapıldığı tarihteki serbest piyasa fiyatlarına göre belirlenip hüküm altına alınması gerekir.
Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği görüş ve kanaatindeyim. Bu bakımdan sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.