....

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 27.05.2013-30.06.2014 tarihleri arasında demirbaş ve yatırımlar yöneticisi olarak çalıştığını, davacının iş aktinin davalı tarafından demirbaş ve yatırımlar yöneticisi pozisyonunun kapatılması gerekçesi ile feshedildiğini ancak gerekçenin haklı olmadığını ve demirbaş ve yatırımlar yöneticisi pozisyonunun .... çok sayıda marketi olan marketler zincirinde yapılması zorunlu işlerden olduğunu,davalının tüm mağazalarının faaliyette olduğunu ve davacının işyerinde yaptığı işin yapılmaya devam ettiğini,davalı bünyesinde davacının kariyerine uygun yapabileceği pek çok iş olduğunu ancak davalının davacıya hiç bir bölüm için iş teklifinde bulunmadığını,başka çalışanlar için ise iş teklifinde bulunduğunu iddia ederek davacının iş aktinin geçerli neden olmadan feshedildiğinden feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine ve işe başlatılmaması halinde 8 maaş tutarında tazminata ve boşta geçen süre ücret alacağı olarak 4 maaşa hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının davalı işyerinde 27.05.2013-30.06.2014 tarihleri arasında çalıştığını,davacının iş aktinin İş Kanunu"nun 17.maddesine göre norm kadrolarda azalma çalışmaları doğrultusunda işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle geçerli nedenle feshedildiğini ve davacının kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacağının ödendiğini, işyerinde bir çok mağazanın kapatıldığını ve zorunlu olarak kadro daraltılmasına gidildiğini,işin ve işyerinin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle davacının da iş aktinin feshedildiğini,davacının çalıştığı pozisyon olan demirbaş ve yatırımlar yöneticisi pozisyonunun kapatılması sebebi ime ve feshin son çare olması ilkesi de gözönünde bulundurularak iş aktinin geçerli sebeple feshedildiğini, davalının 31.12.2013 tarihinde alınan ve Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilen kararla İstanbul"da toplam 22 mağazanın kapatıldığını kapatılan mağazalardaki bir çok işçinin zorunlu sebeple işten çıkarıldığını,davacının imzaladığı ibraname ile davalıdan alacağı kalmadığını beyan etmesi sebebi ile bu davayı açamayacağını,feshin geçerli sebebe dayandığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hukukçu bilirkişi raporuna itibar edilerek, davacının yaptığı demirbaş ve yatırımlar yöneticisi pozisyonunun kapatılması sebebi ile iş aktinin davalı tarafından 30.06.2014 tarihinde feshedildiği,davanın yasada öngörülen süre içinde açılmış olduğu ve davacının işyerindeki çalışma süresinin yasada öngörülen 6 aylık süreden fazla olduğu anlaşılmış ve davalının işletmesel karar almamış olduğu,iş aktinin feshinden önceki organizasyon şemasına göre davacının Bilgi Sistemleri Müdürlüğü ile birlikte Yatırımlar Direktörüne bağlı olduğu anlaşılmış ve fesih sonrasında ise davacının yaptkığı görev olan Demirbaş ve yatırımlar yöneticiliğinin kaldırıldığı ve Bilgi Sistemleri Müdürlüğünün muhafaza edildiği, davalının fesihten sonra davacı niteliğinde işçi almadığı ve fesihten önce ve sonra çeşitli mağazalar ile depo ve işyerlerinin kapatıldığı,davalının feshin son çare olması ilkesine uyduğu anlaşılmış ve bu duruma göre davacının 20.06.2014 tarihinde yapılan iş aktinin fesih işleminin geçerli sebeple yapıldığı kabül edilerek davacının davasının reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız). İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma olanağının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır.
Diğer taraftan bu şekildeki bir denetim hakim tarafından yapılamayacak ve teknik bir konu ile çözülecek ise, dosyadaki bilgiler yanında işyerinde insan kaynakları uzmanı ve işverenin faaliyet alanında uzman olan bir bilirkişi marifeti ile yapılmalıdır. Zira 6100 sayılı HMK.’un 266. maddesi uyarınca “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz”.
Dosya içeriğine göre hükme esas bilirkişi raporu, teknik bilirkişiden değil, mahkeme hakiminin de değerlendirme yapabileceği hukukçu kişiden alınmıştır. Bu yönü ile rapor 6100 sayılı HMK.’un 266. maddesine ve usule aykırıdır.
Esas yönünden değerlendirmeye gelince, hükme esas bilirkişi raporunda da davalı tarafından alınan organizasyon değişiklik kararının bulunmadığı, fesihten önceki ve fesihten sonraki organizasyon şemalarının değerlendirilmesinde sadece davacının başında bulunduğu Demirbaş ve Yatırımlar yöneticiliğinin kaldırıldığı, bu nedenle istihdam fazlası meydana geldiğinin ispatlanamadığı, işe alınan işçilerin unvanları, bölümleri ve görev tanımları bildirilmemiş olsa da yeni işçi alındığı, feshin tutarlı şekilde uygulanmadığı, davacının somut olarak başka yerde değerlendirilmediğinin ispatlanamadığı ve feshin son çare olması ilkesine de uyulmadığı, anlaşılmaktadır. Davanın kabulü yerine hukukçu bilirkişi görüşüne dayanılarak reddi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı İsmar Marketler Zinciri Gıda ve Tük. Mal.San. Ve Tic. A.Ş. şirketine ait işyerindeki işine İADESİNE,
3- Davacının yasal süre içerisinde başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde davacıyı işe başlatmaması halinde; davalı tarafından ödenmesi gereken tazminat miktarının, davacının kıdemi ve fesih nedeni göz önünde bulundurularak takdiren 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4- Davacının işe iadesi için işverene süresi içerisinde başvurması halinde, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre içerisinde hak kazanılacak olan en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalı tarafından davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacının yapmış olduğu harç hariç 194,20 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalılara iadesine,
Kesin olarak oybirliği ile 22/01/2018 tarihinde karar verildi.



....