Bölge Adliye
Mahkemesi : Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı, davalı ve fer"i müdahil ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı, davalı ve fer"i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı 1993 yılında Türkiye"ye Bulgaristan devleti vatandaşı olarak göç ettiğini, davalı üniversitede ... ismi ile 15/07/1999 - 14/09/2004 tarihleri arasında bilgisayar işletmeni olarak çalıştığını,çalışma süresinin eksik bildirildiğini beyanla 15/07/1999 - 14/09/2004 tarihleri arasında yapmış olduğu çalışmaların tespitine karar verilmesini talep etti.
II-CEVAP:
Davalı ... vekili,davacının kuruma bildirilen 15/04/2003 - 14/09/2004 tarihleri arasındaki sigortalı çalışmasının, her yıl ilgili bütçe kanunu ile Maliye Bakanlığının vizesi uyarınca "geçici işçi" pozisyonunda kesintili olarak gerçekleştiğini, davacı hakkında kendi imzasını havi birden fazla işe giriş bildirgesi düzenlenerek kuruma bildirildiğini, her çalışma dönemi için dava açma süresine ilişkin hak düşürücü sürenin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğinden 5 yıllık hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Feri müdahil kurum vekili cevap dilekçesinde, kurumun resmi kayıtlarının incelenmesini, sadece tanık beyanlarına dayanılarak hüküm verilmemesi gerektiğini, davalı işverenin ve davacının SGK nezdindeki kayıtlarının getirtilerek davacının iddialarının değerlendirilmesi gerektiğini, kurumun yazılı kayıtları ile çelişen tanık beyanlarının hükme esas alınmaması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
Davanın kısmen kabulü ile,
Davacının davalı işverene ait 689238.34.02 sigorta sicil numaralı işyerinde,
2003/2 döneminde 25 gün ve günlük 17,02 TL kazançla,
2003/3 döneminde 4 gün ve günlük 18,31 TL kazançla,
2004/1 döneminde 4 gün ve günlük 19,26 TL kazançla,
2004/05 döneminde 1 gün ve günlük 18,90 TL kazançla,
2004/07 döneminde 30 gün ve günlük 20,05 TL kazançla,
2004/08 döneminde 30 gün ve günlük 20,05 TL kazançla,
2004/09 döneminde 14 gün ve günlük 20,05 TL kazançla 108 gün daha sigortalı olarak çalıştığının tespitine, " dair hüküm kurulmuştur.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:
İstinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı ve davalı ile Fer"i müdahil Kurum avukatları, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
506 sayılı Kanun" un 3. maddesinin II-A fıkrasının 4958 sayılı Kanun" un 57.maddesiyle yürürlükten kaldırılmadan önceki halinde; "malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının bir işveren emrinde çalışan ve Türk uyruklu olmayan kimselerden kurumdan yazılı istekte bulunanlar hakkında ve istek tarihinden sonraki ay başından başlanarak uygulanacağı belirtilmiştir. 4958 sayılı Kanun" un yürürlüğe girdiği 06/08/2003 tarihinden itibaren ise bir işveren emrinde çalışan yabancı uyruklu işçiler isteklerine bakılmaksızın tüm sigorta kolları kapsamına alınmıştır.
2527 sayılı Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Meslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kuruluş veya İşyerlerinde Çalıştırılabilmelerine İlişkin Kanunun 3. maddesinde “Türk soylu yabancıların, kanunlarda Türk vatandaşlarının yapabileceği belirtilen meslek, sanat ve işlerde çalışabilme ve çalıştırılabilmeleri için, özel kanunlarda aranan nitelikleri taşımak ve yükümlülükleri yerine getirmek şartıyla, bu Kanun ve Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanuna göre, İçişleri ve Dışişleri Bakanlıkları ile diğer ilgili bakanlık ve kuruluşların görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca izin verilir.”, 5.maddesinde de “Bu Kanununun kapsamına girenler; çalıştıkları kamu/özel kuruluş veya işyerinde uygulanan personel, sosyal güvenlik, çalışma, çalıştırma ve diğer konulara ilişkin mevzuat hükümlerine tabidir.”hükmünün öngörülmüş olmasına göre, bu özellikteki kişilerin Türk Vatandaşları gibi sosyal güvenlik haklarından da yararlanabilecekleri düzenlenmiştir.
Somut olayda Mahkeme tarafından 506 sayılı Yasanın 3/II-A maddesi kapsamında değerlendirme yapılmış ve kısmen kabul kararı verilmiş ise de, davacının Türk soylu olduğuna dair dosyaya ibraz edilen belgeler değerlendirilmeden karar verilmiştir.Bu nedenle Mahkemece davacının vatandaşlık durumu ve Türk Soylu olduğuna ilişkin iddia irdelendikten ve gerekirse bu kapsamda toplanacak deliller değerlendirildikten sonra karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34.Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK"nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ..."ün muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ..."nın oyları ve oyçokluğu ile 19.02.2020 gününde karar verildi.

(M)

-KARŞI OY-

Türk soylu Bulgaristan vatandaşı iken 14.10.2011 günlü Bakanlar Kurulu kararı ile 5901 Sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu 11.madde hükmü uyarınca Türk Vatandaşı olarak da kabul edilen davacı iş bu davayla; davalı işveren üniversite nezdinde geçen 15.07.1999-14.09.2004 tarihleri arası dönemdeki kesintisiz çalışma süresinin tespitini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi; 506 sayılı Yasanın 3/II-A madde hükmünü gözeterek, 15.04.2003 günlü işe giriş bildirgesi öncesinde uzun vade sigortaya ilişkin yazılı bir başvuru olmadığı gerekçesiyle bu tarih öncesi çalışma süresinin reddine; 15.04.2003-14.09.2004 arası eksik bildirima ilişkin çalışma sürelerinin ise kabulüne karar vermiştir.
Tüm tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin hükmün davacı, davalı işveren ve fer"i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyizi üzerine Dairemizce özetle “…davacının yabancı ülke vatandaşı olması nedeniyle 4817 sayılı Yasa hükümleri çerçevesinde çalışma izin belgesi varlığı ile Türk Vatandaşlığı durumu araştırılması gereğine..“ yönelik olarak verilen bozma içeriğine aşağıda gösterilen nedenlerle iştirak etmiyorum.
Türk soylu Bulgaristan vatandaşı iken 14.10.2011 günlü Bakanlar Kurulu kararı ile 5901 Sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu 11.madde uyarınca aynı zamanda Türk Vatandaşı olarak da kabul edilen davacının, davalıya işyerinde çalıştığının tespitine ilişkin davada sağlıklı bir çözüme ulaşmak için; öncelikle, kanunların zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kuralların incelenmesi gerekmektedir. Kanunlar, metinlerinde belirtilen tarihte yürürlüğe girer ve buna bağlı olarak hukuksal sonuçlarını yürürlüğe girdiği tarihten sonrası için doğurmaya başlar. Kanunların yürürlüğe girmelerinden önceki olayları etkileyip etkilemeyecekleri, yani, geçmişe etkili olup olmadıkları ile ilgili mevzuatımızda genel bir hüküm yoktur. Ancak, toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide kanunların geriye yürümemesi esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek Özel Hukuk ve gerekse Kamu Hukuku alanında, kural olarak her Kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Hukuk güvenliği bunu gerektirir.(Prof. Dr. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, 14. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000, sh: 193-194; Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 18.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, sh: 73).
Davaya konu, somut olayda; davacı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihi öncesi dönemin tespitine karar verilmesini istemiş olup, iddiaya konu hizmetin geçtiği dönemlerde yürürlükte olan yasal düzenlemenin uygulanması gerektiği dikkate alındığında, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10.maddesidir. Bu maddelerdeki “Aylık prim ve hizmet belgesi (yönetmelikle tespit edilen belgeler) işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” düzenlemesi uyarınca sözü edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları hususu kurumca tespit edilemeyen sigortalılara mahkemeye başvurarak hizmetlerini ispatlama olanağı getirilmiştir. Çalışılan sürenin belirlenmesi anılan maddeler kapsamında açılacak bir hizmet tespiti davası sonucunda mümkün olabilmektedir.
Anayasa’nın 12. ve 60. maddelerinde belirlenen sosyal güvenlik hakkının, sosyal hukuk devletinin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alması yükümlülüğü ile birlikte değerlendirildiğinde, kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu hususu 5510 sayılı Yasanın 92. Maddesinde de benzer şekilde tekrar edilmiştir.
“Sigortalılığın zorunlu oluşu, sona ermesi ve sosyal güvenlik sicil numarası” başlıklı maddede; “Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Bu Kanunda yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir..
Sigortalılık, bu Kanunda sayılan sigortalı sayılma şartlarının kaybedilmesi veya ölüm halinde sona erer...”
Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
Yabancı uyruklu kişilerin sigortalı sayılıp sayılmayacakları hususunda ise; yasadaki ve sosyal güvenlik hukuku anlayışındaki değişim süreci de dikkate alınarak daha önceki yasal mevzuat çerçevesinde konu incelenecek olursa;
506 sayılı Yasa bakımından; 06.08.2003 tarihinden önce, yabancıların Türkiye’de herhangi bir işveren nezdinde çalışmaları durumunda, kısa vadeli sigorta kollarına tabi tutulmaları esas, uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları ise istisna olarak öngörülmüş olup, çalışanların kuruma başvuruları ve talepleri halinde uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları mümkün olabiliyor iken, 06.08.2003 tarihinden sonra 4958 Sayılı Yasa değişikliği ile bu durum ortadan kaldırılmış, yabancıların istek veya başvurusu aranmaksızın artık tüm sigorta kollarına tabi olmaları esası getirilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonraki bir dönem bakımından ise; Yasanın “sigortalı sayılanlar” başlıklı 4/2-(c) bendinde; “Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar..” hükmü öngörülmüş olup, yabancı ülke vatandaşı olmak, esasen sosyal sigortalardan yararlanmaya engel bir neden değildir.
Madde hükmünü, karşılıklılık esasına dayalı uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış yabancı ülke vatandaşlarına, hiçbir şekilde Türk sosyal güvenlik sisteminin uygulanamayacağı şeklinde değil, bunlara öncelikle ilgili sosyal güvenlik sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı, burada hüküm yoksa 5510 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı şeklinde anlamak gerekir.(Prof. Dr. A. Can Tuncay,/ Prof Dr. Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,15. Bası, Beta Yayınevi, sh.243; Prof. Dr. Ali Güzel , Prof. Dr.Ali Rıza Okur / Doç. Dr. Nurşen Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,13.Bası, Beta Yayınevi, sh:107 )
Davaya konu çalışmaların geçtiği dönemlerde yürürlükte bulunan gerek Mülga 506 sayılı Yasanın “sigortalı sayılmayanları” düzenleyen 3. madde hükmü ve gerekse 01.10.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın benzer düzenlemesini içeren 6.maddelerinde sigortalı sayılmayanlar tahdidi olarak tek tek zikredilirken, “çalışma izin belgesi bulunmayanların” sigortalı sayılamayacağı yönünde bir düzenlemeye yasa koyucunun yer vermemiş olması karşısında, 4817 sayılı Yasada öngörülen çalışma izin belgesinin, sigortalı sayılmada şekil şartı olarak kabul edilmesi Anayasal hak olan Sosyal Güvenlik Hakkının temel ilkeleri ile bağdaşmayacaktır.
Belirtilen nedenlerle çoğunluğun görüşüne katılmayarak; dosya içerisinde yer alan işyeri kayıtları, bilgi-belgeler ve tanık anlatımları gözetilerek davanın tümüyle kabulüne karar verilmesi gerektiğini düşünüyorum.