Mahkeme : ERZURUM Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Bölge Adliye Mahkemesi"nce verilen hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak CMK"nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile sanık müdafinin temyiz dilekçesinde; olayda ele geçirilen uyuşturucunun yasak delil niteliğinde olması sebebiyle hükme esas alınamayacağı, sanığın kullanıcı olduğu ve TCK. m. 62’nin usul ve yasaya aykırı olarak uygulanmamasına ilişkin temyiz sebeplerinin CMK 294/2. maddesi kapsamında ve hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükme ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz isteklerinin CMK"nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanığın tahliye talebinin reddine, 18/12/2018 tarihinde Üye ..."in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dosya kapsamına göre; 31.07.2014 günü saat 16.30 sıralarında Bitlis İl Emniyet KOM Şube Müdürlüğü görevlilerince Bitlis – Diyarbakır Karayolu Aracılık mevki olarak bilinen 34-34 polis kontrol noktasında Bitlis Sulh Ceza Hakimliği"nin 24.07.2014 tarih ve 2014/33 D.iş sayılı önleme araması kararına istinaden yapılan kontrollerde, Bitlis ili
istikametinden gelip Diyarbakır iline gitmekte olan ... plakalı panelvan kamyonet durdurulduğunda araç sürücüsü ... ve yanında ..."un bulunduğu tespit edilmiş, şahıslarla yapılan mülakatta Van"dan gelip Gaziantep iline gittiklerini titrek ses tonu ile cevap verdikleri, araç şoförünün ellerinin titrediği ve şüphelilerin göz temasından kaçındıkları gözlenmesi nedeniyle şahıslar ve araçlarında suç unsuru olabileceği şüphesi oluşması üzerine araç, uygulama noktasında bulunan arama kanalına çekilmiş ve narkotik dedektör köpek marifetiyle arama işlemine başlandığı, narkotik dedektör köpeğin aracın orta tavan bölümüne tepki vermesi üzerine tavan bölümü sökülerek tavan astarı ile kaporta bölümü arasına gizlenmiş 210 gram Metamfetamin ele geçirilmiştir.
Somut olayda, görevlilerce narkotik dedektör köpeği ile yapılan kontrolde dedektör köpeğin aracın tavan kısmına tepki vermesi üzerine uyuşturucu madde bulunduğu belirlenmiş olup suç işlendiği konusunda şüphe somutlaştığı halde görevlilerce Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı sabit olmuştur.
Anayasanın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. "Hukuk Devleti", eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyucu, adil bir hukuk düzeni kurup bunu devam ettirmekle kendini yükümlü kabul eden ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan bir devlettir. Ancak daha önemlisi kurulan bu hukuk düzeninin uygulayıcılarının hukuka saygısı ve bağlılığıdır.
CMK"nın 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluk görevlilerinin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Soruşturma başlatıldıktan sonra uygulanan koruma tedbirleri kanunda öngörülmüş ve öngörülen biçimde gerçekleştirilmiş ise iç hukuka uygundur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi iç hukukta yer verilen bir kurala uygun davranılıp davranılmadığı yönünden de değerlendirme yapmaktadır.
Arama da bir koruma tedbiridir.
Kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getiren arama ikiye ayrılır; birincisi, “önleme araması” adı ile bilinen 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin önüne geçilmesi veya bir tehlikenin önlenmesine yönelik güvenlik amaçlı yapılan kolluk aramasıdır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
Önleme araması bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılabilir. 2559 sayılı PVSK"nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A maddesine göre;
Polis, kişileri ve araçları;
Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek, kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına
zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez..."
Önleme aramasındaki amaç güvenliğin sağlanması ve muhtemel tehlikelerin ortadan kaldırılması esasına dayanmaktadır. Yapılan arama güvenliği sağlamaktan çok delil elde etmeyi hedeflemekte ise, adli aramanın varlığı kabul edilmelidir. Delil elde etmek amacıyla yapılan arama adli aramadır ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak yerine getirildiğinde hukuka uygun nitelik taşıyabilecektir.
İkincisi ise, CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre yapılan "adli arama" olup işlendiği iddia olunan bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır.
Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
Kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi ve işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, Anayasa"mızın 13. maddesine uygun olarak, İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin 2.fıkrası, Anayasa"nın 20. ve 21. maddelerinin 2. fıkralarında belirtilen kapsamda kanunla sınırlanabilir.
Hiç kimse, keyfi olarak bir başkasının üzerini, evini, işyerini ve kullandığı aracı arayamaz. Böyle bir arama TCK"nın 120 maddesinde yazılı suçu oluşturacağı gibi, bu aramadan elde edilen deliller de hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaktır. Anayasa"mızın 38. maddesinin 6.fıkrasına göre hukuka aykırı deliller, hiçbir yargılama türünde bireyin aleyhine kullanılamaz.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Bu açıklamalar kapsamında başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.
Somut olayda, dedektör köpeğin aracın tavan kısmına tepki vermesi üzerine uyuşturucu madde bulunduğu belirlenmiş olup, artık niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe somutlaştığı halde Cumhuriyet savcısına haber verilmeden CMK"nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" ya da Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak delil elde etmek amacıyla araçta arama yapılması hukuka aykırıdır. Bitlis Sulh Ceza Hakimliği"nin" Önleme araması kararı uyarınca şahsın kullandığı araç "Adli arama kararı" ya da Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri alınmadan, hatta Cumhuriyet savcısına haber verilmeden "önleme araması kararına" dayanarak delil elde etmek amacıyla, arama yapılarak delil elde edildiği anlaşılmıştır.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK" nın 116. - 119.maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmektedir.
Dışarıdan bakılınca içinin görülebilmesi taşıtın özel ve kapalı alan niteliğini ortadan kaldırmaz zira aracın içinde bulunan kapalı alanlar ve bagajı dışarıdan görülemez, bu alanlar kişinin eşyasını koyup saklayabileceği özel alan oluşturur bu nedenle her türlü nakil vasıtası ve taşıtlar “kapalı alan” niteliğine sahiptir ve “kapalı yer” olarak kabul edilmelidir.
Arama tedbirine de taşıtın bu özelliği dikkate alınmak suretiyle başvurulmalıdır. Örneğin, “kapalı alan” sayılan taşıtta gece vakti arama yapılması mümkün değildir
(CMK"nın 118/1. maddesi). Bunun istisnası, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınan ve firar eden tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla CMK m.118/2. maddesi uyarınca yapılan aramadır.
Danıştay 10. Dairesi 13.03.2007 gün, 2005/6392 E. ve 2007/948 K. sayılı kararında; Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin (a) bendinde yer alan, “… yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada …” ibaresini iptal etmiş, yapılan temyiz incelemesi sonucu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulı"nun 14.09.2012 tarihli, 2007/2257 esas ve 2012/117 karar sayılı kararı ile iptal kararı onanmıştır.
Danıştay iptal kararında konutu, işyerini, yerleşim yerini ve eklentileri ile araçları aynı statüde kabul etmiş ve tümü kapalı olan bu yerlerin aranması konusunda “araçları” ayrı değerlendirmemiştir.
Yönetmelikle, Anayasa ve kanuna aykırı düzenleme yapılması mümkün değildir.
Hukuk devletinde ve normlar hiyerarşisinde kanun, kanunun uygulanmasını gösteren yönetmeliğin üstündedir. Aralarında bir çelişki varsa, kanunun uygulanması gerekir.
Anayasa"nın 124. maddesi uyarıncada yönetmelik, kanuna aykırı olmamak şartı ile çıkarılabilir.
Anayasa"nın 138. maddesinin 1. fıkrasına göre de; Hakim, kanuna uygun olarak karar verir, bir idari makam tasarrufu kanunun üstüne çıkamaz, yönetmelik çıkarılmasının nedeni kanunun uygulanmasının nasıl olması gerektiğini açıklamak içindir. Kanunla tanınmayan ve verilmeyen yetki yönetmelikle sağlanamaz. Yönetmelik kanuna aykırı olamaz.
Hukuka aykırılığın mutlak-nisbi, önemli-önemsiz, büyük-küçük olması gibi bir değerlendirme yapılamaz, hukuk devletinde, hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller şüpheli ya da sanık aleyhine kullanılamaz.
Açıkladığım bu nedenlerle,
Sanık ..."nun içinde bulunduğu aracın tavan kısmı sökülerek ele geçirilen Metamfetamin nedeniyle, aracın aranmasına ilişkin, bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadığı, adli arama kararı alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucu ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağının gözetilmemesi nedeniyle sanık hakkındaki hükmün bozulmasına karar verilmesi düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun sanık hakkındaki hükmün onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum. 18.12.2018