Danıştay 10. Daire 2020/5671 Esas 2022/1740 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/5671
Karar No : 2022/1740

DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ....
DAVALI : .. Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlemin, söz konusu işlemin dayanağı olan 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile arabulucu ihtiyaç sayısının Yönetmelik ile belirlenmesi konusunda davalı idareye verilen bir yetkinin bulunmadığı, arabuluculuğun bir meslek olmadığı, bu hususun Kanun tarafından da kabul edildiği ve ihtiyaç kriterinin ise ancak bir mesleğe girişte dikkate alınabilecek bir durum olduğu belirtilerek sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı Yönetmelik maddelerinde hukuka uyarlık bulunmadığı, bu sebeple iptalleri gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 01/01/2018 tarihinden itibaren iş davalarının dava şartı olarak arabuluculuk kapsamına alınması, 01/01/2019 tarihinden itibaren de ticari davaların dava şartı olarak arabuluculuk kapsamına alınması ile birlikte bir kısım arabulucunun daha sisteme dahil edilmesi gerektiği düşünülerek arabuluculuk sınavının yapılmasının kararlaştırıldığı, arabuluculuk sınavı ile sisteme dahil edilecek arabulucu sayısının belirlenmesinin Bakanlığın tasarrufunda olan bir husus olduğu, arabulucu ihtiyaç sayısı belirlenirken de halihazırda görev yapan arabulucu sayısı, arabuluculuk başvuruları, sisteme dahil edilmesi beklenen dosya sayısı, arabulucu başına düşen tahmini dosya miktarı, sürece ilişkin diğer sayısal veriler ve arabuluculuk faaliyetinin daha etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi gibi bir çok ölçütün göz önünde bulundurulduğu, ayrıca 6325 sayılı Kanun'un 20. maddesinde arabuluculuk siciline kayıt koşullarının düzenlendiği, sınavda başarılı sayılma kriterini tespit hususunun ise idarenin takdirine bırakıldığı belirtilen sebeplerle arabuluculuk sınavının mevzuat hükümlerine uygun olarak gerçekleştirildiği ve davaya konu Yönetmelik hükümleri ile dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ve davanın reddedilmesi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davaya konu düzenleyici işlemlere ilişkin iptal istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, bireysel işlem yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.


DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı tarafından 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlemle, söz konusu işlemin dayanağı olan 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." hükmü ile anılan Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ve "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." ibarelerinin; yönetmeliklerin kanunların uygulanmasını gösterir normlar olduğu, kanunda aranmayan kuralın yönetmelikle düzenlenemeyeceği, normlar hiyerarşisine aykırı olduğu, Kanunda aranan şartlar arasında Bakanlıkça bir yazılı sınav yapılması ve başarılı olunmasının arandığı, ihtiyaç şartının düzenlenmediği, başka bir şart aranmadığı, kanunda aranmayan bir şartın yönetmelikle getirilerek, şartların ilgililer aleyhine ağırlaştırılmasının mümkün olmadığı, arabuluculuk faaliyetinin niteliğine aykırı olduğu, ihtiyaç miktarının belirlenmesi konusunda yetki verilmediğinden en yüksek puan alan adaydan ihtiyaç sayısı kadar adayın sıralanmasıyla ve en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adayın da başarılı sayılmasının kanuna ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istemiyle açılmıştır.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun, 20. maddesinde; "(1) Sicile kayıt, ilgilinin Daire Başkanlığına yazılı olarak başvurması üzerine yapılır. (2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için; a) Türk vatandaşı olmak, b) Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak, c) Tam ehliyetli olmak, ç) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak, d) Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak, e) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı (…) sınavda başarılı olmak, gerekir., (3) Arabulucu, sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyetine başlayabilir. (4) Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabulucuları, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına gönderir. Bir arabulucu, en fazla üç komisyon listesine kaydolabilir." şeklinde arabulucular siciline kayıt şartları düzenlenmiştir. "Kuruluş ve teşkilat" başlıklı 28. maddesinde; "(1) Bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Genel Müdürlük bünyesinde Daire Başkanlığı kurulur. (2) Arabuluculuk hizmetlerine ilişkin olarak bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Bakanlık bünyesinde Arabuluculuk Kurulu oluşturulur. (3) Arabuluculuğa başvuranları bilgilendirmek, arabulucuları görevlendirmek ve kanunla verilen diğer görevleri yerine getirmek üzere Bakanlık tarafından uygun görülen adliyelerde arabuluculuk büroları kurulur.(...)" hükmüne, "Yönetmelikler" başlıklı 36. maddesinde de; "(1) Arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların denetlenmesi ile eğitimin süresi, içeriği ve standartları, yapılacak olan yazılı (…) sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi, arabulucular sicilinin düzenlenmesi ve arabulucularda aranacak koşullar, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile bu Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususlar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesine ilişkin her türlü arabuluculuk faaliyeti ile arabuluculuğa ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği hazırlanıp yürürlüğe konulmuştur. 38. maddesinde; (1) Arabuluculuk eğitimini tamamlayanların sicile kayıt olabilmeleri için bu Yönetmeliğe uygun olarak yapılacak yazılı sınavda başarılı olmaları zorunludur. (2) Başarılı olanların sınav sonuçları, sicile kayıt işlemleri tamamlanıncaya kadar geçerliliğini korur." kuralı, 39. maddesinde; (1) Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır. Sınavın yapılacağı yer, tarih ve saat Daire Başkanlığınca belirlenir. (2) Sınavın yeri, tarihi ve saati Genel Müdürlüğün resmî internet sayfasında yayımlanmak suretiyle duyurulur." kuralı yer almıştır.
Yukarıda yer verilen Kanun ile arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların denetlenmesi ile eğitimin süresi, içeriği ve standartları, yapılacak olan yazılı (…) sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi, arabulucular sicilinin düzenlenmesi ve arabulucularda aranacak koşullar, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile bu Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususların düzenlenmesi Yönetmeliğe bırakılmıştır.
Davalı idarenin, arabuluculuk hizmetlerine ilişkin temel ilkeler ile arabuluculuk meslek kurallarını belirlemek, arabuluculuk eğitimine ve eğitim kuruluşlarının nitelikleri ile çalışma usul ve esaslarına yönelik ilke ve standartlar ile arabuluculuk eğitimi sonunda yapılacak olan sınava ilişkin temel ilke ve standartları tespit etmek, arabulucuların denetimine ilişkin kuralları belirlemek gibi konularda görevli ve yetkili kılınan ve Bakanlık bünyesinde oluşturulan Arabuluculuk Kurulu aracılığıyla yerine getirmekle yetkilendirildiği dikkate alındığında, yapılacak sınavın içeriği, sınava katılacaklarda aranılacak şartlar ve başarı kriterlerinin saptanması hususlarına yönelik olarak davalı Bakanlığın yetkilendirildiğinin kabulü gerekmektedir.
Ancak, sınavın belirlenen ihtiyaç sayısına göre yapılmasını öngören 39. maddesinin 1. fıkrasının "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi; 17/11/2021 tarihli ve 31662 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan değişiklik ile yürürlükten kaldırılmış olup, bu itibarla bu hüküm hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin 45. maddesinde; (1) Sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." kuralı getirilmiştir.
17/11/2021 tarihli ve 31662 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, dava konusu Yönetmelikte yapılan değişiklik ile anılan 45. madde; “(1) Sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alan adaylar başarılı sayılır. Ancak Bakanlıkça, ihtiyaç durumuna göre başarılı sayılacak aday sayısı belirlenebilir. Bu durumda, arabulucu ihtiyaç sayısı sınav ilanında duyurulur. (2) İhtiyaç sayısının Bakanlıkça belirlenmesi halinde, sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Yönetmeliğin yeniden düzenlenen 45. maddesinde de, uyuşmazlığa konu kural yer aldığından ve dava konusu bireysel işleme dayanak oluşturduğundan 45.maddenin dava konusu cümlesi incelenmiştir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesinin düzenlenecek Yönetmelikle idareye bırakıldığı, bu bakımdan davalı idarenin sınavda başarılı olmada asgari puan kriteri yanında, hali hazırda görev yapan arabulucu sayısı, arabuluculuk sürecine yapılan başvurular, sisteme dahil edilmesi beklenen dosya sayısı, arabulucu başına düşen tahmini dosya miktarları ve diğer sayısal verilerden oluşan ölçütlerin dikkate alınması sonucunda ihtiyaç sayısının kriter olarak alınmasında ve sınav ilanında başvuruda bulunacakların bilgisine sunulmasında Kanuna aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla arabulucu ihtiyaç sayısını belirlemeye yönelik idarenin takdir hakkını kullanımında kamu yararı ve hizmet gereklerini aykırılık bulunmadığı bu itibarla dava konusu Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ve "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." ibarelerinin hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin 46. maddesinde; "(1) Daire Başkanlığı, sınav sonuçlarını, sınav sonuçlarının kendisine intikal ettiği tarihten itibaren bir ay içinde ilan eder. (2) İlgililer, sınav sonuçlarının ilanından itibaren yedi gün içinde Daire Başkanlığına yazılı olarak itiraz edebilirler." kuralına yer verilmiştir. Ancak 17/11/2021 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan değişiklik ile ikinci, üçüncü ve beşinci fıkralar yürürlükten kaldırılmış, birinci fıkranın yanında dördüncü fıkra; "Sınava yapılan itirazlar, sınavı yapan kurum tarafından karara bağlanır." olarak düzenlenmiştir.
Bu durumda, belirlenen ihtiyaç sayısına göre yapılan sınavda 70 ila 100 puan arası puan alanların başarılı sayılacağının belirlenmiş olmasına rağmen, davacının 77 puanla başarısız sayılmasının mevzuat ile yapılan hatalı düzenlemeden kaynaklandığı ileri sürülmekte ise de, dava konusu Yönetmeliğin, "Sınavda başarı koşulu" başlıklı 45. maddesinde, "(1) Sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." kuralı ile sınava katılanların başarılı sayılabilmesi için ihtiyaç sayısına denk gelen en düşük puanın, asgari puandan yüksek veya denk olması gerekliliğinin, başarılı sayılmanın kriteri olarak belirlenmesi sonucunda yönetmelikle getirilen değerlendirme usulüne uygun olarak, ihtiyaç sayısına göre, 5000 kişi için başarılı olanların en yüksek puandan başlamak üzere sıralanması sonucu, en düşük puanın 91 de tamamlanması nedeniyle 91 puandan daha düşük puan alanların sınavda başarısız olduğunun kabulü ile tesis edilen işlemde hukuki isabetsizlik bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 39. maddesinin 1. fıkrasının "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, davanın kalan kısmı yönünden reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 31/03/2022 tarihinde, davacı vekili Av. ...'in ve davalı idare vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davalı idare tarafından, 5000 (beşbin) arabulucu ihtiyacına yönelik olarak “2019 Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Sınavı”nın 24/11/2019 tarihinde yapılacağı ve sınavın yüz tam puan üzerinden değerlendirileceği 02/08/2019 tarihinde ilan edilmiştir. Sınav, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilmiş ve 5000 kişilik ihtiyaç sayısı ile gerek davaya konu Yönetmelik hükmü, gerekse sınav ilanında belirtilen "başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adayların da başarılı sayılacakları" kuralı uyarınca sınavda 91 ve üzeri puan alan toplam 6272 kişi başarılı kabul edilmiştir.
24/11/2019 tarihinde yapılan sınava katılan davacı, sınavdan 77 puan almış olması sebebiyle başarısız sayılmıştır.
Bunun üzerine davacı tarafından, sınavda başarısız sayılmasına yönelik işlem ile söz konusu işlemin dayanağı olan 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
07/06/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun "Arabulucular siciline kayıt şartları" başlıklı 20. maddesinde, "...(2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için; ...e) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak, gerekir..." hükmü; "Kuruluş ve teşkilat" başlıklı 28. maddesinde, "(1) Bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Genel Müdürlük bünyesinde Daire Başkanlığı kurulur.
(2) Arabuluculuk hizmetlerine ilişkin olarak bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Bakanlık bünyesinde Arabuluculuk Kurulu oluşturulur..." hükümleri; "Kurulun görevleri" başlıklı 32. maddesinde, "(1) Kurulun görevleri şunlardır:...
b) Arabuluculuk eğitimine ve bu eğitimin sonunda yapılacak olan sınava ilişkin temel ilke ve standartları tespit etmek...ç) Bu Kanuna göre çıkarılması gereken ve Genel Müdürlük tarafından hazırlanan yönetmelik taslaklarına, gerekirse değişiklik yaparak son şeklini vermek..." hükümleri; "Yönetmelikler" başlıklı 36. maddesinde, "Arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların denetlenmesi ile eğitimin süresi, içeriği ve standartları, yapılacak olan yazılı sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi, arabulucular sicilinin düzenlenmesi ve arabulucularda aranacak koşullar, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile bu Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususlar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir." hükmü yer almaktadır.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 15. maddesi, 10. fıkrası, 19. maddesi, 2. fıkrası, 22. maddesi, 31. maddesi 8. fıkrası, 36. maddesi ile 12/10/2017 tarihli ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3. maddesi, 22. fıkrasına dayanılarak hazırlanan ve 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin, "Sınav" başlıklı 38. maddesi, 1. fıkrasında, "Arabuluculuk eğitimini tamamlayanların sicile kayıt olabilmeleri için bu Yönetmeliğe uygun olarak yapılacak yazılı sınavda başarılı olmaları zorunludur." kuralı; davaya konu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle "Sınavın yeri ve günü" başlıklı 39. maddesi, 1. fıkrasında, "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır. Sınavın yapılacağı yer, tarih ve saat Daire Başkanlığınca belirlenir." kuralları; davaya konu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle "Sınavda başarı koşulu" başlıklı 45. maddesinde, "Sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." kuralları yer almıştır.
Öte yandan, 17/11/2021 tarih ve 31662 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrası, 1. cümlesinin yürürlükten kaldırıldığı; aynı Yönetmeliğin 2. maddesiyle, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinin, "(1) Sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alan adaylar başarılı sayılır. Ancak Bakanlıkça, ihtiyaç durumuna göre başarılı sayılacak aday sayısı belirlenebilir. Bu durumda, arabulucu ihtiyaç sayısı sınav ilanında duyurulur.
(2) İhtiyaç sayısının Bakanlıkça belirlenmesi halinde, sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır.” şeklinde değiştirildiği görülmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava Konusu Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptali istemi yönünden yapılan inceleme:
Yukarıda yer verilen Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi uyarınca, davaya konu Yönetmeliğin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." hükmünün yürürlükten kaldırıldığı, ayrıca anılan Yönetmeliğin 2. maddesi ile de dava konusu Yönetmeliğin 45. maddesinin tamamının değiştirildiği görülmektedir.
Bu haliyle, anılan Yönetmeliğin dava konusu 39. maddesi, 1. fıkrası, 1. cümlesi ile 45. maddesinin, davaya konu kısımları yönünden konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine hukuki olanak bulunmamaktadır.
Dava Konusu Bireysel İşlem Yönünden Yapılan İnceleme:
Her ne kadar karar tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmış veya değiştirilmiş ise de, dava konusu uygulama işleminin tesis edilmesinde dayanak olarak alınması sebebiyle Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin de hukuka uygunluk incelemesinin yapılması gerektiği açıktır.
Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.
Bu düzenlemeler arasında uyulması gereken "normlar hiyerarşisi" kuramına göre, hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
Yukarıda yer verilen 6325 sayılı Kanun'un ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; arabulucular siciline kaydedilebilmek için arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak gerektiği, yapılacak olan yazılı sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi ve Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususların Bakanlık tarafından çıkarılacak Yönetmelik ile düzenleneceği görülmekte olup; bu haliyle yazılı sınavın ilke ve kurallarına ilişkin bulunan dava konusu Yönetmelik ile yapılan düzenlemelerin, anılan Kanun'un verdiği yetki kapsamında kaldığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, anılan yetkiye istinaden davalı idarenin, yapılacak sınavda başarı şartını objektif bir şekilde belirleyerek yeterlilik sınavı esasına göre asgari puan kriteri (70 puan) yanında, ihtiyaç duyulan sayıda arabulucunun sisteme giriş yapmasını teminen kontenjan (sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday) kriteri getirmesinde ve adaylar içinde en başarılı olanların yarışma sınavı esasına göre tespit edilmesi amacıyla puan sıralaması öngörmesinde, Kanun'a, hizmet gereklerine ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, arabulucu ihtiyaç sayısını belirlemede idarenin takdir yetkisine sahip olduğu, söz konusu yetkinin ise sınırsız olamayacağı açık ise de; davalı Bakanlıkça dava konusu sınav ilanında duyurulan sayının (5000 kişi) halihazırda görev yapan arabulucu sayısı, arabuluculuk başvuruları, sisteme dahil edilmesi beklenen dosya sayısı, arabulucu başına düşen tahmini dosya miktarı ve diğer sayısal verilerden oluşan ölçütler dikkate alınarak belirlendiği, ayrıca idarenin arabulucu ihtiyacını karşılamak amacıyla belirlediği kontenjanın tamamını tek seferde yapılacak sınavla tüketme yükümlülüğü olduğundan da söz edilemeyeceği anlaşıldığından, idarenin takdir yetkisini hukuksal çerçeve içinde kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek kullandığı sonucuna varılmaktadır.
Ayrıca, 6325 sayılı Kanun'un 32. maddesi, 1. fıkrası, (ç) bendinde, bu Kanuna göre çıkarılması gereken yönetmelik taslaklarına gerekirse değişiklik yaparak son şeklini vermenin Arabuluculuk Kurulunun görevleri arasında sayıldığı ve bu hükme uygun olarak dava konusu Yönetmelik yayımlanmadan önce adı geçen Kuruldan olumlu görüş alındığı anlaşıldığından, davaya konu kontenjan (ihtiyaç sayısı) kuralının Arabuluculuk Kurulunun da onayından geçtiği görülmektedir.
Bu durumda, hukuka uygun olduğu anlaşılan Yönetmelik maddelerine dayanılarak ve söz konusu Yönetmelik maddelerinde getirilen düzenlemelere uygun olarak, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen davaya konu sınavda, ilanda belirtilen 5000 kişilik ihtiyaç sayısı da göz önünde bulundurulmak suretiyle yapılan sıralama sonucuna göre 91 ve üzeri puan alan adayların başarılı kabul edildiği dikkate alındığında; 77 puan alan davacının söz konusu başarı sıralaması içinde yer almadığı anlaşıldığından, sınavda başarısız sayılmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bununla birlikte; Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı'nın resmi internet sitesinde 08/11/2021 tarihinde yapılan duyuruda; 24/11/2019 tarihinde yapılan arabuluculuk sınavında yer alan soruların bir kısmının hatalı olduğu iddiasıyla açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesi'nce 3 sorunun iptal edilmesi üzerine Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi tarafından, Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 46. maddesi, 5. fıkrası uyarınca sınav sonuçları tekrar değerlendirilerek yeni bir başarı listesi oluşturulduğu, yeni oluşturulan listeye göre, en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere ilanda belirtilen ihtiyaç sayısı kadar adayın (5000 arabulucu) başarılı sayıldığı, ayrıca 5000. adayın puanının 92,78 puan olması nedeniyle aynı puanı alan adayların da başarılı sayıldığı hususlarına yer verildiği dikkate alındığında; davacının başarı durumunun oluşan bu yeni duruma göre yeniden değerlendirilmesi gerektiği de açıktır.



KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptali istemi yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Davacının 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlem yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Netice itibarıyla davaya konu düzenleyici işlemlerin yürürlükte olduğu tarihte hukuka uygun oldukları ve bireysel işlem yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığı göz önünde bulundurularak, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 31/03/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

Dava, davacı tarafından 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlemin, söz konusu işlemin dayanağı olan 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 39. maddesi, 1. fıkrasında yer alan "Sınav Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır." cümlesi ile anılan Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan "en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin ve aynı maddenin devamında yer alan "Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır." cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun ''Genel Gerekçe''sinde, ''Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleriyle uyuşmazlıkların çözümü son yıllarda pek çok ülkenin kanun koyucularını meşgul etmektedir. Uyuşmazlıkların dava yolu ile çözümü yerine tarafların kendi iradeleri ile uzlaşarak uyuşmazlığa son vermeleri, toplumsal barışın korunması açısından tercih sebebi sayılmaktadır. Bu yolların geniş kapsamlı ve etkin bir biçimde işlerlik kazanması mahkemelerin iş yükünün azalmasına katkı sağlayacaktır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, aslında yargı sistemi ile rekabet içinde olmadığı gibi, amaç yargısal yollara başvuru imkanını ortadan kaldırmak da değildir. Devlete ait olan yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden uyuşmazlıkların daha basit ve kolay çözümü amaçlanmaktadır. Hazırlanan Tasarı, sadece tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, yabancı unsurlu olanlar da dahil, özel hukuk ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulanacaktır...'' hususu yer almaktadır.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 20. maddesinde, ''(1) Sicile kayıt, ilgilinin Daire Başkanlığına yazılı olarak başvurması üzerine yapılır. (2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için; a)Türk vatandaşı olmak, b) Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak, c) Tam ehliyetli olmak, ç) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak, d) Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak, e) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak, gerekir. (3) Arabulucu, sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyetine başlayabilir...'' hükümleri; 36. maddesinde de, ''(1) Arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşların denetlenmesi ile eğitimin süresi, içeriği ve standartları, yapılacak olan yazılı sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi, arabulucular sicilinin düzenlenmesi ve arabulucularda aranacak koşullar, arabulucuların denetlenmesi ve izlenmesi ile bu Kanunun uygulanmasını gösteren diğer hususlar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir.'' hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen Kanun maddeleri incelendiğinde; arabulucular siciline kayıt olabilmek için temel koşullar haricinde arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak şartının yeterli olduğu, ayrıca bir başarı koşulunun öngörülmediği anlaşılmaktadır. Bu haliyle, Yönetmelik ile düzenlenen sınavın ilke ve kurallarının, anılan Kanun'un çizdiği çerçevenin dışına çıkılmadan belirlenmesi gerektiği açıktır.
Öte yandan, Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Anayasal hükümde de yer alan "normlar hiyerarşisi" kuramına göre, kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
Ayrıca Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihadı haline gelmiş hukuk devleti tanımına göre hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Hukuk devletinin unsurları, doktrin ve yargı kararlarıyla belirlenmiş olup, bunlardan konuyla ilgili iki tanesi “hukuki güvenlik” ve “belirlilik” ilkeleridir. Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup bireyin hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmesi anlamına gelir.
Yönetmeliğin davaya konu 39. maddesinde, sınavın Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılacağı düzenlenmiş ise de, söz konusu ihtiyaç belirlemesinin hangi kriterler dikkate alınarak yapılacağının açık ve belirli olmadığı; ayrıca Yönetmeliğin 45. maddesinde yer alan, sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar adayın sınavda başarılı sayılacağına ve bu ihtiyaç sayısına göre başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adayların da başarılı sayılacağına yönelik düzenlemenin Kanun'da yer almayan bir kontenjan kısıtlaması getirdiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu düzenlemelerin bu halleriyle normlar hiyerarşisi ve hukuki güvenlik ilkelerini ihlal ettiği görülmektedir.

Diğer taraftan, kontenjanın belirlenmesinde idarenin takdir hakkına sahip kılındığı ve idarenin bu takdir hakkını ihtiyaç olarak belirlediği, oysa 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun genel gerekçesinde, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin geniş kapsamlı ve etkin bir biçimde işlerlik kazanmasının mahkemelerin iş yükünün azalmasına katkı sağlayacağının yer aldığı, bu bakımdan halihazırda kontenjan kısıtlaması değil, arabuluculuğun ve alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin mümkün olduğunca özendirilmesinin kamu yararına daha uygun olduğu, kaldı ki bir meslek olmayan arabuluculuk için ihtiyaç kriterinin değil sınav ile yeterliğin tespitinin gerekli olduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, davaya konu Yönetmelik maddeleriyle bu düzenlemelere dayanılarak davacının sınavda başarısız sayılmasına ilişkin bireysel işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından iptallerine karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.