Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup eksik ve kusurlu işlerin giderim bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davalı ......... yönünden hüküm oluşturulmasına yer olmadığına, ..."a yönelik davanın ıslahla artırılan miktar da dikkate alınarak kısmen kabulüne dair verilen karar davacı vekili ile, davalı ... vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekili ile davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı iş sahibi, davalı ... yüklenici olup, tarihsiz bina inşaat yapım sözleşmesi başlıklı sözleşme ile davalı yüklenici davacı iş sahibine ait arsa üzerinde inşaat işlerinin yapımını üstlenmiştir. Sözleşmede kararlaştırılan işlerin toplam bedelinin 65.500,00 TL olduğu, dosya kapsamındaki belgelere göre davalı yükleniciye 73.022,00 TL ödendiği anlaşılmaktadır.
Davacı davasında eksik ve kusurlu işlerin giderim bedelinin ödetilmesini talep etmektedir. Davalı yüklenici ... da cevap ve aşamalardaki savunmalarında inşaata girişi engellendiğinden işe devam edemediğini, bu nedenle işi tamamlayamadığını ileri sürmüştür. Davalı yüklenicinin bu savunması, sözleşmenin eylemli olarak feshedildiği şeklinde anlaşılmalıdır. Eser sözleşmelerinde sözleşmenin feshi halinde fesheden iş sahibi kural olarak müspet zarar kapsamında olan eksik ve kusurların giderim bedelini isteyemez ise de menfi zarar kapsamında fazla ödemenin istirdadını talep edebilir. Maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, hukuki vasıflandırma hakime ait olduğundan (1086 sayılı HUMK 76. ve 6100 sayılı HMK"nın 26. maddeleri) çoğun içinde az da vardır ilkesi gereğince davacının talebinin bu şekilde anlaşılması gerekir. Mahkemece sözleşmenin feshedilip feshedilmediği konusunda bir araştırma yapılmamış, sabit olması halinde yüklenicinin iş sahibince kapı kilitlerinin değiştirilerek inşaata girişi engellemesinin eylemli fesih olup olmadığı tartışılıp değerlendirilmemiştir.
Dava, eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeli ya da fazla ödemenin iadesi şeklinde nitelendirilse dahi, davalı yüklenicinin fazla imalât yapıldığına bu nedenle maddi tazminat istenemeyeceğine dair savunması mahsup itirazı niteliğindir. Mahsup itirazının def"i yoluyla ya da karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu değildir. Yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden gözönünde tutulmalıdır.
Bu durumda mahkemece getirtilen Cumhuriyet Başsavcılığı hazırlık evrakı ve ekleri ile dosya kapsamındaki deliller ve tespit dosyası içeriğine göre sözleşmenin davacı iş sahibince eylemli olarak feshedilmiş olup olmadığı tartışılarak değerlendirilmesi, teknik bilirkişiden alınacak ek raporla, eksik ve ayıpların iş sahibince tespit edildiği tarih itibariyle mahalli piyasa rayiçlerine giderim bedelleri ve davalı yüklenici tarafından yapıldığı ileri sürülüp gerçekleştiği kanıtlanan fazla imalâtların sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK"nın 410 ve devamı maddelerindeki vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile bedellerinin ve sözleşme kapsamındaki işlerle ilgili eksik ve kusurlar dikkate alınıp düşülmek suretiyle sözleşme nedeniyle hakedilen iş bedelinin ayrı ayrı hesaplattırılması, sözleşme iş sahibince feshedilerek sonuçlanmamış ise iş sahibince ödendiği kabul edilen 73.022,00 TL bedel ile eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeli toplamından sözleşme bedeli ve fazla imalât bedeli toplamı düşülerek, sözleşme feshedilmiş ise eksik ve kusurlar dikkate alınarak hesaplanan sözleşme nedeniyle hakedilen bedel ve fazla imalât bedeli toplamından, kanıtlanan 73.022,00 TL düşülerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde ıslahla artırılan miktardan istenebilecek kısmın belirlenmesinde hesap hatası yapılarak kabule göre fazla alacağın tahsiline karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklana nedenlerle davacı ve davalı ..."ın diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davacı ile davalı ... yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 17.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.