Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davada, eser sözleşmesinin haksız feshedilerek kesin teminat mektubunun irat kaydedildiği ve ihalelere girmekten yasaklama kararı verildiği iddia edilerek nakde çevrilen teminat mektup bedeli, kazanılan dört ayrı ihalenin yasaklama kararı nedeniyle iptâl edilmesi ve sözleşmeye bağlanmaması nedeniyle uğranılan kâr kayıpları ve manevi tazminat kalemlerinden oluşan alacağın tahsili istenmiş, ıslahla talep edilen alacak miktarları arttırılmış, mahkemece davanın kısmen kabulüne, 12.401,78 TL + 15.444,99 TL + 19.775,83 TL = 47.622,60 TL üç ayrı ihalenin iptâl edilmesi ve sözleşmeye bağlanmaması nedeniyle uğranılan zarar ve 17.880,00 TL nakde çevrilen teminat mektup bedeli olmak üzere toplam 65.502,60 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline, manevi tazminat talebinin reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı, dava dışı ........."den verilen 02.10.2007 günlü 18.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun irat kaydedildiğini ve davalı Belediye tarafından Bankaya yatırılan 26.03.2008 tarihli yazıyla teminat mektup bedelinin tahsil edildiğini iddia etmiş, davalı Belediye ise sözü edilen kesin teminat mektubunun paraya çevrilmediğini, 27.03.2008 tarihli muhasebe işlem fişiyle davacıya iade edildiğini savunmuştur. Mahkemece davacının iddiasının doğru olduğu kabul edilerek nakde çevrilen teminat mektup bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Mahkemece dava dışı bankaya müzekkere yazılarak dava konusu kesin teminat mektubunun paraya çevrilip çevrilmediğinin mektup bedelinin davalı belediyeye ödenip ödenmediğinin açıklığa kavuşturulması ve sonucuna göre bu kalemle ilgili karar verilmesi gerekirken bankadan bir araştırma yapılmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
3-Mahkemece hüküm altına alınan alacaklara dava tarihinden itibaren reeskont faizi uygulanmıştır. Dava açılması, saklı tutulan fazla haklar yönünden temerrüt oluşturmaz. Dava konusu alacakların dava tarihinden önce keşide edilen ihtarnameyle talep edildiği ya da sözleşmede kesin vade bulunduğu davacı tarafça iddia edilmediği gibi bu yönde bir delil de sunulmadığından temerrüt dava dilekçesinde talep edilen alacaklılar yönünden davanın açıldığı 03.05.2012 tarihinde, ıslah dilekçesiyle artırılan talepler yönünden ise ıslah harcının yatırıldığı 22.04.2013 tarihinde oluşmuştur. Mahkemece bir ayrım yapılarak hüküm altına alınan alacakların dava dilekçesinde talep edilen kısmına dava tarihinden, ıslah dilekçesinde talep edilen kısmına da ıslah tarihinden faize yürütülmesi gerekirken yazılı şekilde alacakların tamamına dava tarihinden faiz uygulanması doğru olmamıştır.
Kararın 2. ve 3. bentte açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz isteminin kabulüyle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 16.02.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Davada, .... Mahallesi sokaklarında prefabrik betondan imâl edilmiş yapı elemanları ile tretuar yapım işine ilişkin 05.10.2007 tarihli sözleşmenin %80 imalât seviyesinde davalı tarafından haksız feshedildiği gibi 30.04.2008 ilâ 30.04.2009 tarihleri arasında geçerli olmak üzere ihalelere girmekten yasaklama kararı verildiğinden, daha önce ......... Belediye Başkanlığı tarafından, açılan 2008/47124, 2008/47172, 2008/46950 ihale kayıt numaralı üç adet ihaleyi kazanmasına rağmen iptâl edildiği davalı belediyeden 1009/75649 nolu ihalenin iptâl edildiği belirtilerek şimdilik kaydıyla 10.000,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi tazminatın ihalenin feshedildiği 30.04.2008 tarihinden itibaren ticari faiziyle tahsiline karar verilmesi istenmiştir.
Davacı vekili 07.09.2012 tarihli dilekçesinde, 10.000,00 TL maddi tazminatı, 2008/46950 numaralı ihaleden 1.000,00 TL, 2008/47124 numaralı ihaleden 1.000,00 TL, 2008/47172 numaralı ihaleden 1.000,00 TL, 2009/75649 numaralı ihaleden 1.000,00 TL yine yasaklama sebebiyle girmediği ihaleler sebebiyle 1.000,00 TL kâr kaybı, yasaklama kararının verildiği yukarıda sözü edilen sözleşmenin feshi nedeniyle irad kaydedilen teminat nedeniyle de 5.000,00 TL zararını açıklamış, 22.04.2013 tarihinde harcını ödeyerek, 2008/46950 nolu ihalede 11.401,78 TL, 2008/47124 nolu ihalede 18.775,83 TL, 2008/47172 nolu ihalede 14.444,99 TL irad kaydedilen teminat nedeniyle de 12.888,00 TL zarar olmak üzere talebini arttırmış ve ıslah etmiştir.
Mahkemece ıslah edilen miktar üzerinden ve dava tarihi olan 03.05.2012 tarihinden itibaren reeskont faizi yürütülmek suretiyle davanın kabulüne, fazla istemin reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında imzalanan 05.10.2007 tarihli sözleşmenin davalı belediye tarafından haksız feshedildiği, ...... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2008/116 Esas ve 2010/318 Karar sayılı ilâmıyla kesinleşmiştir. Eldeki bu davada haksız fesih nedeniyle alınan yasaklama kararı sonucu feshedilen toplam dört ihale nedeniyle kâr kaybı istenmektedir. Gerçekten İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünce davalı belediyenin ihalesi dayanak gösterilmek suretiyle 30.04.2008 ilâ 30.04.2009 tarihleri arasında davacının ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, dava konusu ihalelerde bu nedenle iptâl edilmiştir.
Uyuşmazlık, yasaklama kararıyla iptâl edilen ihaleler nedeniyle bu davada kâr kaybı talep edilip, edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Kâr mahrumiyeti (olumlu zarar), akdin hiç veya gereği gibi ya da vaktinde ifa edilmemesinden doğan zarar olarak tanımlanabilir. Başka anlatımla olumlu zarar, edim borçlu tarafından tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı alacaklının mal varlığının göstereceği durumla, hali hazırda gösterdiği durum arasındaki farktan oluşur. Yoksun kalınan kâr da olumlu zararın bir çeşidi olup, borca aykırı davranış olmasaydı alacaklının malvarlığının göstereceği artışı ifade eder.
Kar kaybına ilişkin bu genel açıklamalardan sonra yasaklama kararının niteliği ve sonuçları üzerinde durmak gerekir. 4734 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Yasası"nın 58. maddesinde, “İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir. Görülüyor ki yasaklama kararı vermek yetkisi, bağlı bulunulan Bakanlık"a aittir. Nitekim, davalı belediyenin istemi üzerine İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü"nce ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmiştir. Yasaklama kararı vermek yetkisi idari birimlere ait olduğundan, kısaca idarenin işlem ve eyleminden kaynaklandığından bu işlemlere karşı idari yargıda dava açılması gerekir. Adli yargının sözleşmesel sorumluluğu dışında kaldığından görevi olduğu kabul edilemez. Yasaklama kararına karşı dava açılmadığı dosya kapsamından anlaşılamamıştır. Yasaklama kararı nedeniyle başka ihalelerin iptâlinden var ise doğan zarar idareden istenebilir. Davalı idarenin yalnızca kendisiyle bağıtlanan sözleşmenin haksız feshi sonucundan doğan zararı Borçlar Kanunu"nun hükümlerince ve sözleşmesine göre sorumlu olması kabul edilebilir. Eldeki davada ise bu nedenle kâr kaybı istemi de bulunmadığından davacının, diğer ihalelerin feshi nedeniyle istediği kâr kaybı isteminin tümüyle reddine karar verilmelidir. Mahkemenin kâr kaybı zararına ilişkin kabul hükmününde bozulması gerekirken aksine düşünceyle sair red kapsamında bırakılması usul ve yasaya aykırı olduğundan çoğunluğun 1. bentteki görüşüne katılamıyorum.