MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalının gayrimenkulünün satışı için 27/3/2010 tarihli tellallık sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşmeye aykırı olarak taşınmazını kendisinin bulduğu müşteriye sattığını, sözleşmenin 5.7. maddesine göre satış bedelinin % 6+KDV’yi cezai şart olarak tahsili için yaptığı icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı ,davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hükmün davalı tarafından temyizi üzerine dairemizin 17/04/2014 tarihli kararı ile dosya içinde sözleşme aslına rastlanılamadığı mahkemece sözleşme aslının dosyaya ibrazı sağlanarak, davalının sözleşmedeki imzaya ve içeriğe itirazı olup olmadığı belirlendikten sonra, davacının sözleşmeye göre isteyebileceği tellallık ücretinin %2.5 olarak kararlaştırılmış olması nedeniyle, bunu aşan kısmın cezai şart olarak talep edildiğinin kabulü ile, bu kısım üzerinde resen gözetilmesi gereken Borçlar Kanununun 161/son maddesi hükmünün tartışılması gerektiği, cezai şart alacağı üzerinden davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği hususu gözetilmediği gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, mahkemece bu kez usul ve yasaya uygun olan bozma ilamına uyularak davanın reddine ve %40 oranında kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının sair temyiz itirazlarının reddine,
2- İ.İ.K.nun 67/2. maddesinde itirazın iptali davasında alacaklının takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde alacaklı aleyhine tazminata hükmedileceğini hükme bağlamaktadır. Anılan kanun hükmü uyarınca borçlu davalı lehine tazminata hükmedilebilmesi için davacı alacaklı tarafından yapılan icra takibinin haksız olmasının yanı sıra takibin kötü niyetle yapılması şarttır. Eldeki davada davacının kötüniyetli olduğu ispat edilememiştir. Hal böyle olunca davacının kötüniyetinden söz edilemez ve onun aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilemez. Mahkemece değinilen bu yön gözardı edilerek davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. Ne varki, yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması usulün 438/son maddesi gereğidir.
SONUÇ:Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bentte açıklanan nedenle 30/04/2015 tarihli kararındaki “Davacının Kadıköy 5. İcra müdürlüğünün 2010/20003 nolu dosyasındaki asıl alacağın % 40 oranında tazminata mahkum edilmesine’’cümlesinin silinerek “ koşulları oluşmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine” cümlesi yazılarak hükmün DÜZELTEREK ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/04/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.