12. Hukuk Dairesi 2018/1853 E. , 2018/5367 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkikinin borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
İcra kefili olan şikayetçinin, 06.02.2014 tarihli haciz tutanağında düzenlenen kefaletin, Türk Borçlar Kanunu"nun aradığı şartlarda olmadığını ileri sürerek icra kefaletinin iptali ve maaşı üzerindeki haczin kaldırılması istemiyle icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece; şikayetin İİK 38.maddesine göre icra dairesindeki kefaletlerin ilam hükmünde olduğu, buna dayanılarak gönderilecek icra emrine yapılacak itirazların İİK 33. maddesinde sınırlı olarak düzenlendiği, İİK 38. maddesi dışındaki BK"nın kefalete ilişkin hükümlerin yargılamayı gerektirir hükümler olduğu bu nedenle şikayet ve itiraz yoluyla icra mahkemesince incelenemeyeceğini belirtilerek itirazın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
İcra kefaletinin geçersizliği nedeniyle iptali istemi, yargılamayı gerektirmesi nedeniyle genel mahkemede ileri sürülebilecek bir husus olup, şikayet yoluyla icra mahkemesine başvurularak icra kefaletinin iptali talep edilemez.
Ancak, İİK"nun 38.maddesi uyarınca icra dairesindeki kefaletler, müteselsil kefalet niteliğinde olup, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tâbidir. İcra kefaletinin, Türk Borçlar Kanunu"na göre geçerli olmadığı iddiasıyla icra emri gönderilemeyeceğine ilişkin şikayet, takip konusu belgenin ilam hükmünde belge olmadığına yönelik olup, İİK"nun 16/2. maddesi uyarınca süresiz şikayete tabidir.
Buna göre, ilamlı icra takibine konu edilebilmesi, bir diğer ifade ile icra kefiline icra emri tebliğ edilebilmesi için, icra kefaletinin, yasada öngörülen şekil şartlarına uygun olarak yapılmış olması gerekir. Bu nedenle de, icra emri tebliği üzerine, İİK"nun 16. maddesine göre şikayet yoluyla icra mahkemesine başvurulması halinde, mahkemece, TBK"nun 581 ve devamı maddeleri kapsamında icra kefalet işleminin, İİK"nun 38. maddesi uyarınca ilamlı icra takibine konu edilip edilmeyeceği değerlendirilerek, ilamlı takibe konu edilemeyeceğinin belirlenmesi halinde, kefaletin geçersizliğine değil, bu kefalete dayalı olarak gönderilen icra emrinin ve varsa icra kefili sıfatı ile yapılan işlemlerin iptaline karar vermek gerekir.
Somut olayda, 06.02.2014 tarihli ve şikayete konu icra kefaletinin verildiği haciz tutanağının incelenmesinde kefilin kendi el yazısı ile yazılmadığı görülmekte olup, bu haliyle, kefalet tutanağının, kefaletin şeklini düzenleyen Türk Borçlar Kanunu"nun 583. ve 584. maddelerinde belirtilen şartlarda düzenlenmediği anlaşılmaktadır.
O halde mahkemece şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK"nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.
