AYM - AYM 2005/32 Esas 2007/3 Karar Sayılı Norm Denetimi İlamı

Esas No: 2005/32
Karar No: 2007/3
Karar Tarihi: 18/01/2007

AYM 2005/32 Esas 2007/3 Karar Sayılı Norm Denetimi İlamı

EsasSayısı: 2005/32

KararSayısı : 2007/3

Karar Günü : 18.1.2007

Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 29.12.2007 -26741

İPTAL DAVASINI AÇANLAR:

1- Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet SEZER (2005/27)

2- Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri Ali TOPUZ ve Haluk KOÇ ile birlikte 116 milletvekili (2005/32)

İPTAL DAVASININ KONUSU: 22.2.2005 günlü, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu"nun;

1) 3. maddesinin,

2) 6. maddesinin

a- Birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "Sağlık", "tarım", "sanayi ve ticaret", "bayındırlık ve iskân", "toprağın korunması", "erozyonun önlenmesi", "sosyal hizmet ve yardımlar", "ile diğer" ibarelerinin,

b- Birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "çevre", " kültür", "turizm" ve "gençlik ve spor" ibarelerinin,

3) 7. maddesinin,

4) 10. maddesinin,

5) 11. maddesinin,

6) 13. maddesinin,

7) 15. maddesinin,

8) 18. maddesinin,

9) 25. maddesinin,

10) 34. maddesinin,

11) 35. maddesinin,

12) 36. maddesinin,

a) Birinci fıkrasının ilk tümcesinin,

b) Altıncı fıkrasının son tümcesinde yer alan "... kadroları kaldırılmış veya kadrolarına zorunlu sebeplerle atama yapılmış ise durumlarına uygun bir kadroya ..." ibaresinin,

c) Son fıkrasının ilk tümcesinde yer alan "... başarı durumlarına göre toplam memur sayısının %10"unu ve... " ibaresinin,

13) 38. maddesinin,

a) Birinci fıkrasının ilk tümcesinin,

b) İkinci fıkrasının,

14) 45. maddesinin,

15) 47. maddesinin,

16) 48. maddesinin,

17) 51. maddesinin,

18) 52. maddesinin,

19) 54. maddesinin ikinci fıkrasının,

Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 6., 7., 8., 10., 11., 47., 123., 126., 127. ve 128. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

II- YASA METİNLERİ

A - İptali İstenilen Yasa Kuralları

22.2.2005 günlü, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu"nun iptali istenilen fıkra, bent, bölüm ve ibareleri de içeren maddeleri şöyledir:

1- "MADDE 3- Bu Kanunun uygulanmasında;

a) İl özel idaresi: İl halkının mahalli müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idari ve mali özerkliğe sahip kamu tüzel kişisini,

b) İl özel idaresinin organları: İl genel meclisini, il encümenini ve valiyi,

İfade eder."

2- "MADDE 6- İl özel idaresi mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;

a) Sağlık, tarım, sanayi ve ticaret; ilin çevre düzeni plânı, bayındırlık ve iskân, toprağın korunması, erozyonun önlenmesi, sosyal hizmet ve yardımlar, yoksullara mikro kredi verilmesi, çocuk yuvaları ve yetiştirme yurtları; ilk ve orta öğretim kurumlarının arsa temini, binalarının yapım, bakım ve onarımı ile diğer ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin hizmetleri il sınırları içinde,

b) İmar, yol, su, kanalizasyon, katı atık, çevre, acil yardım ve kurtarma, kültür, turizm, gençlik ve spor; orman köylerinin desteklenmesi, ağaçlandırma, park ve bahçe tesisine ilişkin hizmetleri belediye sınırları dışında,

Yapmakla görevli ve yetkilidir.

İl çevre düzeni plânı; valinin koordinasyonunda, büyükşehirlerde büyükşehir belediyeleri, diğer illerde il belediyesi ve il özel idaresi ile birlikte yapılır. İl çevre düzeni plânı belediye meclisi ile il genel meclisi tarafından onaylanır.

Hizmetlerin yerine getirilmesinde öncelik sırası, il özel idaresinin malî durumu, hizmetin ivediliği ve verildiği yerin gelişmişlik düzeyi dikkate alınarak belirlenir.

İl özel idaresi hizmetleri, vatandaşlara en yakın yerlerde ve en uygun yöntemlerle sunulur. Hizmet sunumunda özürlü, yaşlı, düşkün ve dar gelirlilerin durumuna uygun yöntemler uygulanır.

Hizmetlerin diğer mahallî idareler ve kamu kuruluşları arasında bütünlük ve uyum içinde yürütülmesine yönelik koordinasyon o ilin valisi tarafından sağlanır.

4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığına ve organize sanayi bölgelerine tanınan yetki ve sorumluluklar bu Kanun kapsamı dışındadır."

3- "MADDE 7- İl özel idaresinin yetkileri ve imtiyazları şunlardır:

a) Kanunlarla verilen görev ve hizmetleri yerine getirebilmek için her türlü faaliyette bulunmak, gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri için kanunlarda belirtilen izin ve ruhsatları vermek ve denetlemek.

b) Kanunların il özel idaresine verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, emir vermek, yasak koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek.

c) Hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, taşınır ve taşınmaz malları almak, satmak, kiralamak veya kiraya vermek, takas etmek, bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesis etmek.

d) Borç almak ve bağış kabul etmek.

e) Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve miktarı yirmibeşmilyar Türk Lirasına kadar olan dava konusu uyuşmazlıkların anlaşmayla tasfiyesine karar vermek.

f) Özel kanunları gereğince il özel idaresine ait vergi, resim ve harçların tarh, tahakkuk ve tahsilini yapmak.

g) Belediye sınırları dışındaki gayri sıhhî müesseseler ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerine ruhsat vermek ve denetlemek.

İl özel idaresi, hizmetleri ile ilgili olarak, halkın görüş ve düşüncelerini belirlemek amacıyla kamuoyu yoklaması ve araştırması yapabilir.

İl özel idaresinin mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır.

İl özel idaresinin proje karşılığı borçlanma yoluyla elde edilen gelirleri, vergi, resim ve harçları, şartlı bağışlar ve kamu hizmetlerinde fiilen kullanılan malları haczedilemez.

4 - "MADDE 10- İl genel meclisinin görev ve yetkileri şunlardır:

a) Stratejik plân ile yatırım ve çalışma programlarını, il özel idaresi faaliyetlerini ve personelinin performans ölçütlerini görüşmek ve karara bağlamak.

b) Bütçe ve kesinhesabı kabul etmek, bütçede kurumsal kodlama yapılan birimler ile fonksiyonel sınıflandırmanın birinci düzeyleri arasında aktarma yapmak.

c) İl çevre düzeni plânı ile belediye sınırları dışındaki alanların imar plânlarını görüşmek ve karara bağlamak.

d) Borçlanmaya karar vermek.

e) Bütçe içi işletmeler ile Türk Ticaret Kanununa tâbi ortaklıklar kurulmasına veya bu ortaklıklardan ayrılmaya, sermaye artışına ve gayrimenkul yatırım ortaklığı kurulmasına karar vermek.

f) Taşınmaz mal alımına, satımına, trampa edilmesine, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın akar haline getirilmesine izin; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi yirmibeş yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek.

g) Şartlı bağışları kabul etmek.

h) Vergi, resim ve harç dışında kalan miktarı beşmilyardan yirmibeşmilyar Türk Lirasına kadar ihtilaf konusu olan özel idare alacaklarının anlaşma ile tasfiyesine karar vermek.

i) İl özel idaresi adına imtiyaz verilmesine ve il özel idaresi yatırımlarının yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli ile yapılmasına, il özel idaresine ait şirket, işletme ve iştiraklerin özelleştirilmesine karar vermek.

j) Encümen üyeleri ile ihtisas komisyonları üyelerini seçmek.

k) İl özel idaresi tarafından çıkarılacak yönetmelikleri kabul etmek.

l) Norm kadro çerçevesinde il özel idaresinin ve bağlı kuruluşlarının kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek.

m) Yurt içindeki ve yurt dışındaki mahallî idareler ve mahallî idare birlikleriyle karşılıklı işbirliği yapılmasına karar vermek.

n) Diğer mahallî idarelerle birlik kurulmasına, kurulmuş birliklere katılmaya veya ayrılmaya karar vermek.

o) İl özel idaresine kanunlarla verilen görev ve hizmetler dışında kalan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek.

5 - "MADDE 11- İl genel meclisi, seçim sonuçlarının ilânını izleyen beşinci gün kendiliğinden toplanır. Bu toplantıda meclise en yaşlı üye başkanlık eder. Meclis, bu toplantıda, üyeleri arasından ve gizli oyla meclis başkanını, meclis birinci ve ikinci başkan vekillerini, ikisi yedek olmak üzere dört katip üyeyi ilk iki yıl için görev yapmak üzere seçer. İlk iki yıldan sonra seçilecek başkanlık divanı, yapılacak ilk mahallî idareler seçimlerine kadar görev yapar.

Meclis başkanlık divanı seçimi üç gün içinde tamamlanır.

Meclis başkanlığı ve başkanlık divanında boşalma olması durumunda, kalan süreyi tamamlamak üzere, yenisi seçilir.

İl genel meclisine meclis başkanı, bulunmaması durumunda meclis birinci başkan vekili, onun da bulunmaması durumunda ikinci başkan vekili başkanlık eder.

Meclis başkanı, meclis çalışmalarında düzeni sağlamakla yükümlüdür.

İl genel meclisinin çalışmalarına ilişkin esas ve usuller İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."

6 - "MADDE 13- Gündem, meclis başkanı tarafından belirlenir ve üyelere en az üç gün önceden bildirilir. Valinin önerdiği hususlar gündeme alınır. Gündem, çeşitli yollarla da halka duyurulur.

İl genel meclisi üyeleri de il özel idaresine ait işlerle ilgili konuların gündeme alınmasını önerebilir. Öneri, toplantıya katılanların salt çoğunluğuyla kabul edildiği takdirde gündeme alınır."

7 - "MADDE 15- İl genel meclisi tarafından alınan kararların tam metni, en geç beş gün içinde valiye gönderilir. Vali, hukuka aykırı gördüğü kararları, yedi gün içinde gerekçesini de belirterek yeniden görüşülmek üzere il genel meclisine iade edebilir. Valiye gönderilmeyen meclis kararları yürürlüğe girmez.

Yeniden görüşülmesi istenilmeyen kararlar ile yeniden görüşülmesi istenip de il genel meclisi üye tam sayısının salt çoğunluğuyla ısrar edilen kararlar kesinleşir.

Vali, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine on gün içinde idarî yargıya başvurabilir.

Kesinleşen il genel meclisi karar özetleri toplantıyı izleyen en geç yedi gün içinde çeşitli yollarla halka duyurulur."

8 - "MADDE 18- İl genel meclisi soru, genel görüşme ve faaliyet raporunu değerlendirme yollarıyla bilgi edinme ve denetim yetkisini kullanır.

Meclis üyeleri, meclis başkanlığına önerge vererek il özel idaresi işleriyle ilgili konularda sözlü veya yazılı soru sorabilir. Soru, vali veya görevlendireceği kişi tarafından sözlü veya yazılı olarak cevaplandırılır.

İl genel meclisi üyelerinin en az üçte biri, meclis başkanlığına istekte bulunarak il özel idaresinin işleriyle ilgili bir konuda mecliste genel görüşme açılmasını isteyebilir. Bu istek, meclis tarafından kabul edildiği takdirde gündeme alınır.

Vali, mart ayı toplantısında bir önceki yıla ait faaliyet raporunu meclise sunar.

Faaliyet raporundaki açıklamalar, meclis üye tam sayısının dörtte üç çoğunluğuyla yeterli görülmezse, yetersizlik kararıyla görüşmeleri kapsayan tutanak, meclis başkanı tarafından gereği yapılmak üzere İçişleri Bakanlığına gönderilir."

9 - "MADDE 25- İl encümeni valinin başkanlığında, il genel meclisinin her yıl kendi üyeleri arasından bir yıl için gizli oyla seçeceği beş üye ile biri malî hizmetler birim amiri olmak üzere valinin her yıl birim amirleri arasından seçeceği beş üyeden oluşur.

Valinin katılamadığı encümen toplantısına genel sekreter başkanlık eder.

Encümen toplantılarına gündemdeki konularla ilgili olarak, ilgili birim amirleri vali tarafından oy hakkı olmaksızın görüşleri alınmak üzere çağrılabilir."

10 - "MADDE 34- Görevleriyle ilgili bir suç nedeniyle haklarında soruşturma veya kovuşturma açılan il özel idaresi organları veya bu organların üyeleri, geçici bir önlem olarak kesin hükme kadar görevden uzaklaştırılabilir.

Görevden uzaklaştırma önlemi iki ayda bir gözden geçirilir. Devamında kamu yararı bakımından yarar görülmeyen görevden uzaklaştırma önlemi kaldırılır.

Soruşturma veya kovuşturma sebebiyle görevden uzaklaştırılan il özel idaresi organları veya bu organların üyeleri hakkında; 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna göre soruşturma izni verilmemesi, takipsizlik, kamu davasının düşmesi veya beraat kararı verilmesi, davanın genel af ile ortadan kaldırılması veya görevden düşürülmeyi gerektirmeyen bir suçla mahkûm olunması durumunda görevden uzaklaştırma önlemi kaldırılır."

11 - "MADDE 35- İl özel idaresi teşkilatı; genel sekreterlik, malî işler, sağlık, tarım, imar, insan kaynakları, hukuk işleri birimlerinden oluşur. İlin nüfusu, fiziki ve coğrafi yapısı, ekonomik, sosyal, kültürel özellikleri ile gelişme potansiyeli dikkate alınarak norm kadro sistemine ve ihtiyaca göre oluşturulacak diğer birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi il genel meclisinin kararıyla olur. Bu birimler büyükşehir belediyesi olan illerde daire başkanlığı ve müdürlük, diğer illerde müdürlük şeklinde kurulur.

Genel sekreter, il özel idaresi hizmetlerini vali adına ve onun emirleri yönünde, mevzuat hükümlerine, il genel meclisi ve il encümeni kararlarına, il özel idaresinin amaç ve politikalarına, stratejik plan ve yıllık çalışma programına göre düzenler ve yürütür. Bu amaçla il özel idaresi kuruluşlarına gereken emirleri verir ve bunların uygulanmasını gözetir ve sağlar.

Genel sekreter yukarıda belirtilen hizmetlerin yürütülmesinden valiye karşı sorumludur.

Toplam nüfusu 3.000.000"a kadar olan illerde, ihtiyaca göre en fazla iki, nüfusu bunun üzerinde olan illerde en fazla dört genel sekreter yardımcılığı kadrosu ihdas edilebilir.

İlçelerde, özel idare işlerini yürütmek amacıyla kaymakama bağlı ilçe özel idare teşkilâtı oluşturulabilir."

12 - "MADDE 36- Norm kadro ilke ve standartları İçişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir. Bu ilke ve standartlar çerçevesinde norm kadro çalışmasını il özel idaresi yapar veya yaptırır.

İl özel idaresi personeli, vali tarafından atanır ve ilk toplantıda il genel meclisinin bilgisine sunulur.

İl özel idareleri, norm kadro unvan ve sayıları dahilinde olmak kaydıyla, çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, sosyal ve ekonomi, kültür ve sanat, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında; tabip, uzman tabip, veteriner, avukat, mühendis, çözümleyici ve programcı, mimar, ebe, hemşire, teknisyen ve tekniker gibi ihtiyaç duydukları uzman ve teknik personeli, sözleşme ile çalıştırabilir. Bu şekilde sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, yürütecekleri hizmete ilişkin nitelikleri taşımaları şarttır. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz.

Üçüncü fıkra hükmü uyarınca istihdam edileceklerin ücret miktarları, yılları Bütçe Kanununda belirlenecek ücret tavanını aşmamak üzere Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen sınırlar içerisinde il genel meclisi tarafından belirlenir. Bu şekilde çalıştırılacaklara her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılamaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilemez. Söz konusu personel hakkında bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda vize hariç 14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.

Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar; bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır.

Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilmekte olan memurlar, valinin talebi, kendilerinin isteği ve kurumlarının muvafakatiyle il özel idarelerinin birim müdürü ve üstü yönetici kadrolarında görevlendirilebilirler. Bu şekilde görevlendirmelerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendinde öngörülen şartlar dikkate alınır. İl özel idarelerinde bu şekilde istihdam edilen kamu kurum ve kuruluşları personeli kurumlarından izinli sayılırlar. Bu personelin görevlendirildikleri süre zarfındaki, görevlendirildikleri kadroya ait her türlü malî hakları ile kurumları tarafından karşılanması gereken sosyal güvenlik ve benzeri diğer hakları il özel idaresi tarafından ödenir. İzinli oldukları müddet, terfi ve emekliliklerinde hesaba katılır ve terfi haklarını kazananlar başkaca bir işleme lüzum kalmaksızın terfi ettirilirler. Bu şekilde görevlendirilenler, görevlendirme süresinin sona ermesinden itibaren onbeş gün içerisinde yazılı olarak eski kurumlarına başvurmaları halinde en geç bir ay içerisinde kadrolarına, kadroları kaldırılmış veya kadrolarına zorunlu sebeplerle atama yapılmış ise durumlarına uygun bir kadroya atanırlar.

Genel sekreter olarak atanan mülki idare amirlerinin bu görevde geçen süreleri meslekî kıdemlerinde geçmiş sayılır. Bu şekilde atananlar genel sekreterlik görevinin sona ermesinden itibaren bir ay içerisinde İçişleri Bakanlığı tarafından meslekî kıdemlerine uygun görevlere atanırlar.

Sözleşmeli ve işçi statüsünde çalışanlar hariç olmak üzere il özel idaresi memurlarına, başarı durumlarına göre toplam memur sayısının %10"unu ve Devlet memurlarına uygulanan aylık katsayısının 20000 gösterge rakamı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarı geçmemek üzere, çalıştıkları sürelerle (hastalık ve yıllık izinleri dahil) orantılı olarak, encümen kararı ile yılda en fazla iki kez ikramiye ödenebilir. Büyükşehir belediyelerinin olduğu yerlerde bu rakam 30000 olarak uygulanır."

13 - "MADDE 38- İl özel idarelerinde iç ve dış denetim yapılır. Denetim, iş ve işlemlerin hukuka uygunluk, malî ve performans denetimini kapsar.

İç ve dış denetim 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümlerine göre yapılır.

Ayrıca, il özel idaresinin malî işlemler dışında kalan diğer idarî işlemleri, idarenin bütünlüğüne ve kalkınma plânı ve stratejilerine uygunluğu açısından İçişleri Bakanlığı, vali veya görevlendireceği elemanlar tarafından da denetlenir.

İl özel idarelerine bağlı kuruluş ve işletmeleri yukarıdaki esaslara göre denetlenir.

Denetime ilişkin sonuçlar kamuoyuna açıklanır ve meclisin bilgisine sunulur."

14 - "MADDE 45- Vali tarafından hazırlanan bütçe tasarısı eylül ayı başında il encümenine sunulur. Encümen, bütçeyi inceleyerek görüşüyle birlikte kasım ayının birinci gününden önce il genel meclisine sunar.

İl genel meclisi bütçe tasarısını yıl başından önce aynen veya değiştirerek kabul eder. Ancak, meclis bütçe denkliğini bozacak biçimde gider artırıcı ve gelir azaltıcı değişiklikler yapamaz."

15 - "MADDE 47- Her yıl bütçesinin kesin hesabı, vali tarafından hesap döneminin bitiminden sonra gelen mart ayı içinde encümene sunulur. Kesin hesap il genel meclisinin mayıs ayı toplantısında görüşülerek karara bağlanır.

Kesin hesabın görüşülmesi ve kesinleşmesinde, bütçeye ilişkin hükümler uygulanır."

16 - "MADDE 48- İl özel idaresi bütçesi ile muhasebe işlemlerine ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığının görüşü alınarak İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."

17 - "MADDE 51- İl özel idaresi, görev ve hizmetlerinin gerektirdiği giderleri karşılamak amacıyla aşağıda belirtilen usul ve esaslara göre borçlanma yapabilir ve tahvil ihraç edebilir:

a) Dış borçlanma, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde ve sadece il özel idaresinin yatırım programında yer alan projelerin finansmanı amacıyla yapılabilir.

b) İller Bankasından yatırım kredisi ve nakit kredi kullanan il özel idaresi, ödeme plânını bu bankaya sunmak zorundadır. İller Bankası hazırlanan geri ödeme plânını yeterli görmediği il özel idaresinin kredi isteklerini reddeder.

c) Tahvil ihracı, yatırım programında yer alan projelerin finansmanı için ve ilgili mevzuat hükümleri uyarınca yapılır.

d) İl özel idaresi ve bağlı kuruluşları ile bunların sermayesinin %50"sinden fazlasına sahip oldukları şirketlerin faiz dahil iç ve dış borç stok tutarı, en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının 213 sayılı Vergi Usul Kanununda belirlenen yeniden değerleme oranıyla artırılan miktarını aşamaz. Bu miktar büyükşehir belediyesi bulunan illerin özel idareleri için bir buçuk kat olarak uygulanır.

e) İl özel idaresi ve bağlı kuruluşları ile bunların sermayesinin %50"sinden fazlasına sahip oldukları şirketlerin, en son kesinleşen bütçe gelirlerinin, 213 sayılı Vergi Usul Kanununda belirlenen yeniden değerleme oranıyla artırılan miktarının yılı içinde toplam %10"unu geçmeyen iç borçlanmayı il genel meclisinin kararı; %10"u geçen miktarlar için meclis üye tam sayısının salt çoğunluğunun kararı ve İçişleri Bakanlığının onayı ile yapabilir.

f) İl özel idarelerinin ileri teknoloji ve büyük tutarda maddi kaynak gerektiren alt yapı yatırımlarında Devlet Plânlama Teşkilatı Müsteşarlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca kabul edilen projeleri için yapılacak borçlanmalar (d) bendindeki miktarın hesaplanmasında dikkate alınmaz. Dış kaynak gerektiren projelerde Hazine Müsteşarlığının görüşü alınır.

Yukarıda belirtilen usul ve esaslara aykırı olarak borçlanan il özel idaresi sorumluları hakkında, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmeyen durumlarda Türk Ceza Kanununun 240 ıncı maddesi hükümleri uygulanır.

İl özel idaresi, varlık ve yükümlülüklerinin ayrıntılı bir şekilde yer aldığı malî tablolarını üçer aylık dönemler halinde İçişleri ve Maliye bakanlıkları ile Devlet Plânlama Teşkilatı ve Hazine müsteşarlıklarına gönderir."

18 - "MADDE 52- İl özel idaresi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir."

19 - "MADDE 54- 4749 sayılı Kanun kapsamındaki Hazine alacakları hariç olmak üzere, il özel idaresinin, genel bütçeli kuruluşlardan, sosyal güvenlik kuruluşlarından, mahalli idarelerden ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarından olan özel hukuk ve kamu hukukuna tâbi alacak ve borçları takas ve mahsup edilir. Bu kurum ve kuruluşların bütçelerine yeterli ve gerekli ödenek konulur.

Bu madde gereğince takas ve mahsup işlemlerine ilişkin esas ve usuller, İçişleri Bakanlığının olumlu görüşü alınarak, Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçelerinde, Anayasa"nın başlangıç hükümleri ile 2., 5., 6., 7., 8., 10., 11., 47., 123., 126., 127. ve 128. maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü"nün 8. maddesi uyarınca, 17.3.2005 ve 7.4.2005 tarihlerinde yapılan ilk inceleme toplantılarında, dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- BİRLEŞTİRME KARARI

16.01.2007 günlü esas inceleme toplantısında, 22.2.2005 günlü, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu"nun; 3., 7., 10., 11., 13., 15., 18., 25., 35., 45., 47., 51. ve 52. maddelerinin iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemiyle açılan 2005/27 Esas sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle, 2005/32 Esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2005/32 Esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçeleri ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- GENEL AÇIKLAMA

22.02.2005 günlü, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu"nun bazı kurallarının iptali istemiyle açılan davada ileri sürülen savlar, Anayasa"nın öngördüğü üniter devlet yapısına, idarenin yasallığı ve bütünlüğü ile yerinden yönetim ilkelerine ve idari vesayet yetkisine dayandırılmaktadır.

Anayasa"nın "BAŞLANGIÇ" kısmında, "... Hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının, Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı..."; 2. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir."; 3. maddesinde, "Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. ..."; 4. maddesinde, " Anayasanın ... 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez." hükmü yer almış; 5. maddesinde de, Türk Milleti"nin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini korumanın, Devlet"in temel amaç ve görevlerinden olduğu belirtilmiştir.

Anayasa"nın 3. maddesinde devletin, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütün olduğu belirtilerek onun üniter bir yapıda olduğu vurgulanmıştır.

Anayasa"nın 123. maddesinde, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği öngörüldükten sonra, idarenin kuruluş ve görevlerinin, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayandığı hükme bağlanmış, kamu tüzelkişiliğinin, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulacağı belirtilmiş ve idari yapı içinde yer alan kurumların bir bütünlük içerisinde çalışması öngörülmüştür. Bu kurumların, idarenin bütünlüğü ilkesinin gereği olarak denetlenmeleri hiyerarşik denetim ve idari vesayet yoluyla gerçekleşebilmekte ve burada geçen "İdare" kavramı da, sadece merkezi idareyi ve onun taşradaki uzantılarını değil, yerel yönetimleri ve kamu tüzel kişiliğine sahip çeşitli kamu kurumlarını ve bütün bu teşkilatın personelini de kapsamaktadır.

İdarenin bütünlüğü, tekil devlet modelinin yönetim alanındaki temel ilkesidir. Bu ilke, idari işlev gören ayrı hukuksal statülere bağlı değişik kuruluşların bir bütün oluşturduğunu anlatmaktadır. İdarenin bütünlüğü, merkezin denetimi ve gözetimi ile hayata geçirilmekte ve yönetimde bütünlüğü sağlamak için başlıca üç hukuksal araç, hiyerarşi, yetki genişliği ve idari vesayet kullanılmaktadır.

Bunlardan hiyerarşi, merkezî yönetim içinde yer alan örgütler ve bunlara bağlı birimler arasındaki, idari vesayet ise merkezi yönetim ile yerinden yönetim kuruluşları arasındaki bütünleşmeyi sağlamakta, ayrışmayı, farklılaşmayı ve kopmayı önlemektedir. Hiyerarşi ve idari vesayete ek olarak, idarenin bütünlüğünün gerçekleşmesini sağlayan üçüncü hukuksal araç da, merkezi idarenin taşra teşkilatının başındaki amirlerin, merkezden emir ve talimat beklemeksizin, kendi başlarına merkez adına karar alabilme yetkilerini ifade eden ve illerin yönetimini düzenleyen yetki genişliği ilkesidir.

Anayasa"nın "Merkezi idare" başlıklı 126. maddesinde, Türkiye"nin, merkezi idare kuruluşu bakımından, coğrafi durumuna, ekonomik şartlara ve kamu hizmetlerinin gereklerine göre illere, illerin de diğer kademeli bölümlere ayrılacağı, illerin idaresinin yetki genişliği esasına dayanacağı, kamu hizmetlerinin görülmesinde verim ve uyum sağlamak amacıyla, birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatının kurulabileceği, bu teşkilatın görev ve yetkilerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Buna göre, merkezi idarenin ülke genelinde temsili, il yönetimleriyle sağlanmaktadır. İllerin yönetimi de, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu"nda öngörülen esaslara göre yürütülmektedir. Bu Kanun, temel olarak illerin ve ilçelerin yönetimindeki temel işleyiş kurallarını ve bu alandaki idari işlevlerin yerine getiriliş biçimini düzenlemiştir.

Anayasa"nın "Mahalli idareler" başlıklı 127. maddesinde ise, mahalli idarelerin; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileri oldukları, kuruluş ve görevleri ile yetkilerinin, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenleneceği, seçimlerinin, Anayasa"nın 67. maddesindeki esaslara göre beş yılda bir yapılacağı, kanunun, büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri getirebileceği, seçilmiş organlarının, organlık sıfatını kazanmalarına ilişkin itirazların çözümünün ve kaybetmeleri konusundaki denetimin yargı yolu ile olacağı, ancak, görevleri ile ilgili bir suç sebebi ile hakkında soruşturma veya kovuşturma açılan mahallî idare organları veya bu organların üyelerini, İçişleri Bakanının, geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar uzaklaştırabileceği, merkezî idarenin, mahallî idareler üzerinde, mahallî hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahallî ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idari vesayet yetkisine sahip olduğu belirtilmiş, mahalli idarelerin belirli kamu hizmetlerinin görülmesi amacı ile kendi aralarında Bakanlar Kurulunun izni ile birlik kurmalarının, görevleri, yetkileri, maliye ve kolluk işleri ve merkezî idare ile karşılıklı bağ ve ilgilerinin kanunla düzenleneceği, bu idarelere, görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanacağı öngörülmüştür.

127. maddenin birinci fıkrasında karar organlarının seçim yoluyla işbaşına gelmeleri öngörülerek, kamu tüzel kişileri olan bu kuruluşların idari özerklik kazanmaları sağlanmaktadır. Aynı maddenin beşinci fıkrasında ise, merkezi idareye, yerel yönetimler üzerinde idari vesayet yetkisi tanınarak özerkliğin mutlak ve sınırsız olmadığı öngörülmektedir.

Yerel yönetimlere idari ve mali özerklik tanınmış olmasına karşın, 1924 yılından itibaren Anayasalarımızda, merkezi yönetime, yerinden yönetim kuruluşlarını denetleme yetkisi verilmiş ve bu yetki Anayasa"da idari vesayet olarak somutlaştırılmıştır.

Anayasa"nın 127. maddesinin 5. fıkrasında yer alan hükme göre idari vesayet; merkezî idarenin, mahallî idareler üzerinde, mahallî hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahallî ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde sahip olduğu yetkidir.

Anılan fıkrada, merkezi yönetim yerel yönetimler üzerinde idari vesayet " ... yetkisine sahiptir." denilerek, merkezi idarenin yerel yönetimler üzerinde vesayet yetkisini kullanıp kullanmayacağı yasakoyucunun takdirine bırakılmamış, bu zorunlu kılınmıştır. Ayrıca anılan fıkrada, idari vesayet yetkisinin, hukuka uygunluk denetiminin yanında yerindelik denetimini içerir şekilde düzenlenebileceği de öngörülmüştür.

Vesayet makamınca, işlemler üzerinde iptal, onama, erteleme, izin, tekrar görüşülmesini isteme, düzeltme gibi çeşitli denetim usulleri uygulanmaktadır.

Anayasa"nın 127. maddesinde, yerel yönetimlerin çalışacakları alan belli bir coğrafya ile, görecekleri hizmetler de mahalli müşterek ihtiyaçlarla sınırlandırılırken, mahalli müşterek ihtiyacın ne anlama geldiğine ve bu ihtiyaçları belirlemede kullanılabilecek nesnel bir ölçüte yer verilmemiştir.

Ancak Anayasa Mahkemesi"nin 22.06.1988 günlü ve E:1987/ 18; K:1988/23 sayılı kararında, mahalli müşterek ihtiyaç "... Bu kavram, herhangi bir yerel yönetim biriminin sınırları içinde yaşayan kişi, aile, zümre ya da sınıfın özel çıkarlarını değil, aynı yörede birlikte yaşamaktan doğan eylemli durumların yarattığı, yoğunlaştırdığı ve güncelleştirdiği, özünde yerel ve kamusal hizmet karakterinin ağır bastığı ortak beklentileri ifade etmektedir." şeklinde tanımlanmış; 16.7.1990 günlü, E:1990/1; K:1990/21 sayılı kararında ise, "Anayasa, il, belediye ya da köy halkının yerel ortak ihtiyaçlarının, neler olduğunu belirlememiş, bunun saptanmasını yasaya bırakmıştır. Bu durumda yasa kamu yararını gözeterek Anayasa sınırları içinde merkezi yönetimle yerel yönetim arasındaki görev sınırlarını belirleyebilir." denilerek, mahalli müşterek ihtiyaçların neler olduğunun yasama organınca belirleneceği ifade edilmiştir.

B- ANAYASA"YA AYKIRILIK SORUNU

1- 3. Maddenin İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, maddede yapılan tanımda merkezi idarenin il özel idareleri üzerindeki vesayet yetkisinden söz edilmeyerek, bu tüzelkişiliğin merkezi idarenin vesayet yetkisi dışında bırakıldığı, oysa kamu düzenini ve ülke bütünlüğünü sağlamak için, kamu yararı amacıyla, merkezi yönetim örgütünün, yerel yönetim ile kamu hizmeti yönetimi tüzelkişilerinin organları, işlemleri ve parasal kaynakları üzerinde vesayet denetiminin mutlaka gerekli olduğu, il özel idarelerine, idari vesayet yetkisi söz konusu olmaksızın idari ve mali özerklik tanınmasının, devletin tekliğine ve idarenin bütünlüğüne uygun düşmediği, dolayısıyla 3. maddenin Anayasanın başlangıcı ile 2., 5., 11., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

a- Maddenin (a) Bendi

3. maddenin (a) bendinde, il özel idareleri, il halkının mahalli müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idari ve mali özerkliğe sahip kamu tüzel kişisi olarak tanımlanmıştır.

Anayasa"nın 127. maddesinde de, il özel idarelerinin il halkının mahallî müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileri oldukları belirtilmiştir.

Anayasa"da merkezi idare - yerel yönetim ayrımının yapılması, yerel yönetimlerin organlarının seçimle göreve gelmesinin öngörülmesi, seçimlerinin süreli olması, kararlarını kendi organları eliyle alması ve uygulatması, kendilerine özgü bütçelerinin olması gibi yetki ve ayrıcalıklar tanınmış olması, bu idarelerin özerkliklerinin somutlaşmış halidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi"nin çeşitli kararlarında da, Anayasa"nın 127. maddesi uyarınca yerel yönetimlerin idari ve mali özerkliklerinin bulunduğu vurgulanmıştır.

Tanımlar başlıklı 3. maddede vesayet yetkisinden söz edilmemekle birlikte, Yasa"nın ilgili diğer maddelerinde buna ilişkin kuralların bulunması nedeniyle, söz konusu denetimin yapılmayacağı gibi bir anlam çıkarılamaz. Nitekim maddeye ilişkin gerekçede, il özel idaresinin tanımında geçen idari ve mali özerklik kavramının sınırsız bir özerkliği kapsamadığı, bu özerkliğin, Anayasanın 123. maddesinde düzenlenen idarenin bütünlüğü ilkesini ortadan kaldıracak veya zayıflatacak şekilde yorumlanamayacağı, anılan kavramın il özel idarelerinin, mahalli müşterek ihtiyaçları karşılamak amacıyla yetkili organlarının kararı ile kanunlara uygun olarak serbestçe karar alma, teşkilatlanma, personel istihdamı, borçlanma ve benzeri alanlardaki yetkilerini ifade ettiği belirtilmiştir.

Açıklanan nedenlerle 3. maddenin (a) bendi, Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşlere katılmamıştır.

b- Maddenin (b) Bendi

Bentte il özel idarelerinin organlarının, il genel meclisi, il encümeni ve vali olduğu belirtilmektedir.

Anayasa"nın 127. maddesinde, mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, yine kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileri olarak tanımlanmış, bunların kuruluş ve görevleri ile yetkilerinin, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenleneceği öngörülmüş, hangi organlara sahip olacakları konusunda bir saptama ve sınırlama yapılmamış, bu konular Yasakoyucu"nun takdirine bırakılmıştır.

Bu nedenle il özel idaresinin organlarının il genel meclisi, il encümeni ve vali olarak öngörülmüş olmasında Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

Tülay TUĞCU ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşlere katılmamışlardır.

2- 6. Maddenin İptali İstenilen İbareleri

Maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "Sağlık", "tarım", "sanayi ve ticaret", "bayındırlık ve iskân", "toprağın korunması", "erozyonun önlenmesi", "sosyal hizmet ve yardımlar", "ile diğer" sözcüklerinin ve (b) bendinde yer alan "çevre", "kültür", "turizm", "gençlik ve spor" sözcüklerinin iptali istenilmiştir.

İptal davasının açılmasından sonra, 13.7.2005 günlü 25874 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan 5393 sayılı Belediye Kanunu"nun 85. maddesinin (e) bendi ile 6. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "kültür, turizm, gençlik ve spor" sözcükleri bent metninden çıkarılmıştır.

Bu durumda, maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde iptali istenilen "kültür, turizm, gençlik ve spor;" sözcüklerinin iptali istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA karar verilmesi gerekmektedir.

Davacılar, anayasaya aykırılık savını, maddede sayılan hizmetler bakımından merkezi yönetimin genel yetkili olmaktan çıkarılıp il özel idaresinin genel yetkili hale getirildiğine, yerel yönetimlerin görevlerinin somut ve belirgin biçimde düzenlenmesi gerektiğine, oysa yapılan düzenlemede il özel idaresine verilen görevlerin "mahalli müşterek nitelikte olması şartı" aranarak, konu yönünden sınır getirildiği izlenimi yaratılmaya çalışılmış ise de, bu düzenlemenin il özel yönetimlerini "genel görevli" konumundan çıkarmaya yetmediğine, zira bu düzenlemelerin de soyut nitelikte olduğuna ve (a) bendinde yer alan "ile diğer" ibaresiyle de, milli eğitimle ilgili görevler bakımından il özel idaresinin genel yetkili idare kılındığına dayandırmış, bunun da Anayasanın 2., 6., 7., 8., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir.

Maddede, il özel idarelerinin bazı görevleri somut olarak sayılırken, bazı görevlerin ilişkin oldukları hizmet alanları belirtilerek, sayılan alanlardaki mahalli müşterek nitelikli her türlü görev ve hizmetin özel idarelerce yürütüleceği öngörülmüştür. Bununla birlikte il özel idaresinin hangi hizmet alanlarında bütün il genelinde, hangi hizmet alanlarında ise belediye hudutları dışında yetkili olacağı maddede ayrıca belirtilmiş bulunmaktadır.

Anayasa"nın 123. maddesinde, idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu, kanunla düzenleneceği, kuruluş ve görevlerinin, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayandığı; 127. maddesinin ikinci fıkrasında, mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkilerinin, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Buna göre Yasakoyucu, Anayasal ilkeler çerçevesinde kendi takdiri ile mahalli müşterek ihtiyaç olarak nitelediği bir hizmetin görülmesini yerel yönetimlere verebilir. Yasakoyucu"nun koyduğu yasada, yerel yönetime yüklediği görevin mahalli müşterek niteliğini vurgulamış olması yeterlidir. Genel bir kamu hizmetinin mahalli müşterek ihtiyaç niteliği taşıyan bölümü, Anayasa"da yerel yönetimlerin görev alanı olarak belirlenen coğrafyayla sınırlıdır. Bu nedenle iptali istenilen maddede sayılan her bir kamu hizmeti bakımından mahalli müşterek nitelikte olanların tek tek sayılmasında Anayasal bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 6. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "Sağlık", "tarım", "sanayi ve ticaret", "bayındırlık ve iskân", "toprağın korunması", "erozyonun önlenmesi", "sosyal hizmet ve yardımlar" sözcükleri ile (b) bendinde yer alan "çevre" sözcüğünde, Anayasa"nın 2., 6., 7., 8., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptali isteminin reddi gerekir.

İl Özel idarelerinin, ilk ve orta öğretim kurumlarının arsa temini, binalarının yapım, bakım ve onarımı ile diğer ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin görevlerini belirleyen tümcenin "ile diğer" sözcüğüne ilişkin iptal istemine gelince:

Maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde, il özel idarelerinin, ilk ve orta öğretim kurumlarının arsa temini, binalarının yapım, bakım ve onarımı ile diğer ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin hizmetleri il içinde yapmakla görevli oldukları da belirtilmiştir.

Milli Eğitim Temel Kanunu"nun 56. maddesinde, eğitim ve öğretim hizmetinin, bu kanun hükümlerine göre Devlet adına yürütülmesinden, gözetim ve denetiminden Millî Eğitim Bakanlığının sorumlu olduğu, 58. maddesinde, Türkiye"de, ilkokul, ortaokul, lise veya dengi okulların, Millî Eğitim Bakanlığının izni olmaksızın açılamayacağı, 55. maddesinde, ilköğretim ve ortaöğretim kurumlarında okutulacak ders kitaplarının Millî Eğitim Bakanlığınca belirleneceği, 51. maddesinde, her derece ve türdeki eğitim kurumlarına ait bina ve tesislerin, çevrenin ihtiyaçlarına ve uygulanacak programların özelliklerine göre Millî Eğitim Bakanlığınca planlanıp yaptırılacağı, 45. maddesinde, öğretmenlerin, öğretmen yetiştiren yükseköğretim kurumlarından ve bunlara denkliği kabul edilen yurtdışı yükseköğretim kurumlarından mezun olanlar arasından, Millî Eğitim Bakanlığınca seçileceği belirtilmiştir.

Buna göre, ilk ve orta öğretim kurumlarının tüm ihtiyaçlarının giderilmesinde ve bunların eğitim öğretim plan ve programlarının hazırlanıp yürütülmesinde genel görevli kurum Milli Eğitim Bakanlığıdır. İptali istenilen "ile diğer" sözcüğünün, anılan konularda il özel idarelerini genel görevli kıldığından söz etmek olanaksızdır. Bu sözcükle il özel idarelerine yüklenilen görev, Milli Eğitim Bakanlığının gözetim ve denetiminde ilk ve orta öğretim kurumlarının arsa temini, binalarının yapım, bakım ve onarımı dışında, bahçe düzenlemesi, bahçeye ihata duvarı eklenmesi, spor alanları yapılması gibi diğer ihtiyaçlarının giderilmesi görevidir.

Kuralda Anayasa"nın 2., 6., 7., 8., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptali isteminin reddi gerekir.

Bu görüşlere, "Sağlık", "tarım", "sanayi ve ticaret", "bayındırlık ve iskân", "sosyal hizmet ve yardımlar" ve "çevre" sözcükleri yönünden Tülay TUĞCU, Fulya KANTARCIOĞLU, A. Necmi ÖZLER ve Şevket APALAK; "toprağın korunması", "erozyonun önlenmesi" ve "ile diğer" sözcükleri yönünden de Fulya KANTARCIOĞLU katılmamıştır.

3- 7. Maddenin İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, maddenin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (f), (g) bentlerinde, il özel idaresinin yetkileri gösterilirken, bu yetkilerin kullanımında idari vesayetin gerçekleşmesi ile ilgili herhangi bir düzenleme yapılmayıp, il özel idaresinin bu yetkileri tamamen özerk biçimde kullanabilmesine olanak sağlandığı ve il özel idarelerine bir takım imtiyazlar tanındığı, bunun da Anayasada öngörülen merkeziyetçi tekil devlet sistemine ve hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağına ilişkin Anayasal ilkeye, bu nedenlerle de Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 10., 11., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

a- Maddenin Kenar Başlığındaki "İmtiyazları" Sözcüğü

Anayasanın 127. maddesinin ikinci fıkrasında, mahallî idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir denilmektedir. Buna göre, yerel yönetimler ancak Anayasa ve kanunların kendilerine bıraktığı alanlarda faaliyet gösterebileceklerdir.

Anayasa"nın 10. maddesinde de, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz denilmektedir. Maddede hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa tanınamayacağı ifade edilen imtiyaz; insanlar arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yapılmasına neden olabilecek imtiyazdır.

Oysa, maddenin kenar başlığında yer alan ve iptali istenilmiş olan kelimenin ifade ettiği imtiyaz, kamu tüzel kişiliğine sahip yerel yönetim kuruluşu olan il özel idarelerine, kamu gücü kullanmayı da içeren, yasayla verilmiş bir yetkidir. Bu nedenle Anayasa"nın 10. maddesinde belirtilen imtiyazla bir ilgisi bulunmamaktadır.

Öte yandan, il özel idarelerine verilen yetkilerin kullanılması aşamasında, vesayet yetkisinin nasıl yerine getirileceği yasanın ilgili maddelerinde belirtildiğinden, bunlar üzerinde denetimsizlikten de söz etmek olanaklı değildir.

Bu nedenle maddenin kenar başlığındaki "imtiyazları" sözcüğünde, Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 10., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

b- Maddenin Fıkra ve Bentleri

5302 sayılı Yasa"nın 7. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (f) ve (g) bentleri ile il özel idarelerine verilen görev ve yetkilerin sınırı ile bunların hangi organlarca yerine getirileceği ve kullanılacağı, 5302 sayılı Yasa"da ve diğer yasalarda belirlenmiş olduğundan, herhangi bir belirsizlikten söz edilemez. Ayrıca, merkezi idarenin vesayet yetkisine ilişkin kurallara da aynı yasalarda yer verilmiş bulunduğundan, söz konusu görev ve yetkilerin denetimsiz kaldığı sonucuna da varılamaz. Bu nedenle, birinci fıkranın belirtilen bentlerinin Anayasa"ya aykırı olduğu söylenemez.

Öte yandan il özel idarelerine, yerine getirmekle yükümlü oldukları hizmetlerle ilgili olarak, halkın görüş ve düşüncelerini belirlemeleri için verilen kamuoyu yoklaması ve araştırması yapma yetkisi, mahalli müşterek nitelikteki ihtiyaçların daha iyi görülmesi amacıyla verildiğinden, maddenin ikinci fıkrasında da Anayasa"ya aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca, geniş anlamdaki devlet kavramı içerisinde yer almaları nedeniyle, bu idarelerin mallarına karşı suç işleyenlerin, Devlet malına karşı suç işlemiş sayılacağının öngörülmesi suretiyle mallarına bir koruma sağlanmasında ve yerine getirmekle görevli oldukları kamu hizmetlerinin yürütülebilmesi için gerekli olan kaynaklarının korunması amacına yönelik olarak, proje karşılığı borçlanma yoluyla elde ettikleri gelirleri ile vergi, resim ve harç gelirlerinin, şartlı bağış gelirlerinin ve kamu hizmetlerinde fiilen kullanılan mallarının haczedilemeyeceğinin öngörülmesinde de Anayasa"ya aykırılık yoktur.

Açıklanan nedenlerle, 5302 sayılı Yasa"nın 7. maddesinde Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

Birinci fıkranın (b) bendi ile (d) bendinde yer alan "Borç almak ..." ibaresi yönünden belirtilen düşüncelere Osman Alifeyyaz PAKSÜT katılmamıştır.

4- 10. Maddenin İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, il genel meclisinin görev ve yetkileri düzenlenirken, bu yetkilerin kullanımında idari vesayetin gerçekleşmesi ile ilgili herhangi bir düzenleme yapılmayıp, il özel idaresinin bu yetkileri tamamen özerk biçimde kullanabilmesine olanak sağlandığı, bunun da Anayasada öngörülen merkeziyetçi tekil devlet sistemine ilişkin Anayasal ilkeye açık aykırılık oluşturduğu; ayrıca maddenin (n) bendinde yer alan düzenlemede il özel idarelerine, Bakanlar Kurulu izni aranılmaksızın, diğer yerel yönetimlerle birlik kurma, kurulmuş birliklere katılma veya ayrılmaya karar verme yetkilerinin tanınmasının Anayasa"nın 127. maddesi hükmü ile bağdaşmadığı, dolayısıyla 10. maddenin Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 11., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

5302 sayılı Yasa"nın 10. maddesinde, aynı Yasa"nın 9. maddesinde il özel idarelerinin karar organı olduğu belirtilen il genel meclislerine yüklenilen görevler ve bu görevlerin ifası için ihtiyaç duyduğu yetkiler onbeş bent halinde sayılmaktadır.

a- Maddenin (a), (b), (c), (d), (e), (f), (g), (i), (j), (k), (l), (o) Bentleri

5302 sayılı Yasa bir bütün halinde incelendiğinde, il özel idarelerinin seçilmiş karar organı olan il genel meclislerine verilen görev ve yetkilerin sınırının, merkezi idarenin vesayet yetkisini içerir şekilde çizildiği, verilen görevlerin yerine getirilmesi ve yetkilerin kullanılması aşamasında, vesayet yetkisinin nasıl kullanılacağının ilgili maddelerde belirtildiği anlaşılmış bulunduğundan, bunlar üzerinde denetimsizlikten söz etmek olanaklı değildir.

Bu nedenle, maddenin (a), (b), (c), (d), (e), (f), (g), (i), (j), (k), (l), (o) bentlerinde, Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

Bu düşüncelere, (d) bendi yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT katılmamıştır.

b- Maddenin (h) Bendi

5302 sayılı Yasa"nın, il özel idarelerinin görev ve yetkilerinin düzenlendiği 7. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, il özel idarelerinin, vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve miktarı yirmibeşmilyar Türk Lirasına kadar olan dava konusu uyuşmazlıkların anlaşmayla tasfiyesine karar vermekle görevli ve yetkili oldukları hükme bağlanırken, 10. maddenin iptali istenilen (h) bendinde, il özel idareleri adına karar verecek olan il genel meclislerine, dava konusu olma sınırlaması yapılmaksızın, aynı miktarda olmak koşuluyla, ihtilaflı durumdaki tüm özel idare alacaklarının anlaşma ile tasfiyesine karar verebilme yetkisi verilmektedir.

Anayasa"nın 123. maddesinde, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve yasayla düzenleneceği belirtilmiştir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde, açık bir biçimde yasayla düzenlenmesini gerekli kılar. İdarenin tüzel kişiliğine verilmemiş bir görev veya yetkinin, bu kuruluşun organlarınca kullanılması idarenin yasallığı ilkesiyle bağdaşmaz.

İhtilaf, yargı yerine taşınmış ya da taşınmamış bir konuda, konunun tarafları arasında anlaşmazlık, görüş ayrılığı bulunması halini ifade ederken, dava konusu uyuşmazlık, söz konusu anlaşmazlıklardan, çözüme kavuşturulması için ilgili yargı yerine taşınmış olanlarını anlatmaktadır. İhtilaf, dava konusu uyuşmazlık kavramına göre, onları da kapsayacak şekilde daha geniş bir anlama gelmektedir.

Buna göre, il genel meclislerinin görev ve yetkilerinin düzenlendiği 10. maddenin iptali istenilen (h) bendinde, il özel idarelerinin karar organı olan il genel meclislerine il özel idaresi kamu tüzel kişiliğine verilmemiş bir yetki verilmiş olmakta, böylece il genel meclislerinin hangi tür uyuşmazlıkların anlaşmayla tasfiyesine karar verebilecekleri konusunda belirsizliğe neden olunmaktadır. Bu durum, hukuk devleti ve idarenin kanuniliği ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 10. maddenin (h) bendi Anayasa"nın 2. ve 123. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Sacit ADALI ve A. Necmi ÖZLER bu görüşe katılmamıştır.

c- Maddenin (m) ve (n) Bentleri

Maddenin (m) bendi hükmü ile il genel meclislerine, il özel idarelerinin, yurt içinde ve dışındaki mahalli idareler ve mahalli idare birlikleriyle karşılıklı işbirliği yapmasına karar verme yetkisi verilmektedir.

Bentte, yetkinin konusunu oluşturan işbirliğinin kapsamı belirlenmemiş ise de, her türlü onay ve izinden bağışık tutulmuş bir yetki olarak kabul edilmesi ve nitelendirilmesi mümkün olmayıp, 5302 sayılı Yasa"nın 62. maddesinde belirtilen teşekkül ve organizasyonlarla yapılacak olan karşılıklı işbirliği için öngörülen esas ve usullere göre kullanılabilecek bir yetkidir. Bentte söz edilen faaliyetlerin, dış politikaya ve uluslararası anlaşmalara uygun olarak yürütülmesi ve bu konuda önceden İçişleri Bakanlığı"nın izninin alınması zorunludur.

Maddenin (n) bendinde, il özel idarelerinin diğer mahalli idarelerle birlik kurulmasına, kurulmuş birliklere katılmasına veya bu birliklerden ayrılmasına ilişkin kararlarının, il genel meclislerince alınacağı belirtilmekte, bu konularda il genel meclislerine yetki verilmektedir.

Anayasa"nın 127. maddesinin son fıkrasında, mahalli idarelerin belirli kamu hizmetlerinin görülmesi amacı ile kendi aralarında birlik kurabilmelerinin, Bakanlar Kurulu"nun izni ile mümkün olabileceği ve konunun kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Buna göre, diğer mahalli idarelerle birlik kurulması konusunda il genel meclislerine verilen yetkinin işlerlik kazanabilmesi için, Bakanlar Kurulu"nun izninin zorunlu olması nedeniyle, salt bu yetkinin verilmesinde Anayasa"ya aykırılık görülmemiştir. Nitekim, bu konuyu düzenleyen 5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanunu da, 11.06.2005 günlü, 25842 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanmış bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, maddenin (m) ve (n) bentlerinde, Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık görülmemiştir. İptal isteminin reddi gerekir.

5- 11. Maddenin İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, 11. maddede yer alan kurallarla, valilerin il genel meclisi başkanlığı görevlerinin sona erdirildiği ve il genel meclisi başkanının, meclis üyeleri arasından meclis tarafından seçilmesinin öngörüldüğü, böylece Anayasa"da öngörülen tekil devlet ilkesine aykırılığın yanında, valinin vesayet yetkisini kullanmasının da engellendiği, bunun da Anayasanın başlangıcı ile 2., 5., 11., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Maddenin 1. fıkrasında, il genel meclisinin, seçim sonuçlarının ilanını izleyen beşinci gün kendiliğinden toplanacağı, bu toplantıda meclise en yaşlı üyenin başkanlık edeceği, meclisin, bu toplantıda, üyeleri arasından ve gizli oyla meclis başkanını, meclis birinci ve ikinci başkan vekillerini, ikisi yedek olmak üzere dört katip üyeyi ilk iki yıl için görev yapmak üzere seçeceği, ilk iki yıldan sonra seçilecek başkanlık divanının, yapılacak ilk mahalli idareler seçimlerine kadar görev yapacağı belirtilmektedir.

Anayasa"nın 127. maddesinin birinci fıkrasında yerel yönetimler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları yine kanunda gösterilen seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileri olarak tanımlanmıştır.

Buna göre, yerel yönetimlerin karar organlarının seçmenler tarafından seçilerek oluşturulması gerektiğinden ve 5302 sayılı Yasa"nın 9. maddesinde de, il genel meclisinin, il özel idaresinin karar organı olduğu hükme bağlandığından, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan il genel meclisinin başkanının kendi üyeleri arasından seçilmesinde, Anayasa"ya aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, 5302 sayılı Yasa"nın ilgili maddelerinde, merkezi yönetimin il özel idareleri üzerindeki vesayet yetkisine ilişkin düzenlemelerin bulunması nedeniyle, il genel meclisine valinin başkanlık etmesinin engellenmesi suretiyle vesayet yetkisinin ortadan kaldırıldığı biçimindeki iddiada da isabet görülmemiştir.

Maddenin kalan bölümlerinde de, il genel meclisi başkanlık divanının seçim usulleri ile il genel meclisi ve meclis başkanlık divanının çalışma esas ve usulleri, çerçevesi çizilerek belirtildiğinden ve il genel meclisinin çalışma usulüne ilişkin ayrıntıların İçişleri Bakanlığı"nca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenmesi öngörüldüğünden Anayasa"ya aykırılık görülmemiştir.

Belirtilen nedenlerle, 11. maddede Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

Bu görüşlere, birinci fıkranın üçüncü tümcesinde yer alan " ... meclis başkanını, ..." sözcükleri ile üçüncü fıkrada yer alan " Meclis başkanlığı ..." sözcükleri yönünden Serdar ÖZGÜLDÜR katılmamıştır.

6 - 13. Maddenin İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, daha önce valiye ait olan il genel meclisinin gündemini belirleme yetkisinin, seçimle göreve gelen meclis başkanına verilmesinin, merkezi yönetimin yerel yönetimler üzerindeki vesayet yetkisinin azaltılması anlamına geldiği, bunun da Anayasanın başlangıcı ile 2., 5., 11., 123, 126, 127. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Maddede, il genel meclisi gündeminin meclis başkanı tarafından hazırlanacağı, ancak valinin önerdiği hususların da gündeme alınacağı ve gündemin, en az üç gün önceden meclis üyelerine bildirileceği, çeşitli yollarla da halka duyurulacağı belirtilmektedir. Ayrıca, il genel meclisi üyelerinin de gündemin belirlenmesi konusunda öneride bulunarak söz sahibi olmaları sağlanmaktadır.

11. madde için belirtilen gerekçeler bu madde için de aynen geçerlidir.

Bu nedenle, maddede Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

7 - 15. Maddenin İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile üçüncü ve dördüncü fıkralarında il genel meclisi kararları üzerinde valinin vesayet yetkisini etkisizleştirmek suretiyle, idari vesayet yetkisinin etkili bir biçimde kullanılmasının imkansız hale getirildiği, Anayasa"ya göre idari vesayet yetkisinin, hem hukukilik hem de yerindelik açısından kullanılması gereken bir yetki olduğu, oysa iptali istenilen kuralda valiye, sadece hukuka uygunluk açısından vesayet yetkisi kullanma imkanı tanındığı, yerindelik açısından ise böyle bir denetim yetkisi tanınmadığı; bu düzenlemenin, il genel meclisindeki siyasal çoğunluğun kamu yararını ikinci plana atarak yönetimi siyasallaştırmasına ve siyasal çıkarlarını ön plana almaya yönelmesine neden olabileceği, bunun da Anayasa"nın, idarenin bütünlüğüne, idari vesayet yetkisine, hukuk devletine ilişkin ilkelerine ve dolayısıyla başlangıcı ile 2, 5., 11, 123, 126 ve 127. maddelerine açık aykırılık oluşturacağı ileri sürülmüştür.

Maddede, il genel meclisi kararlarının kesinleşme ve yürürlüğe girme yöntemi gösterilmekte olup, meclis kararlarının kesinleşmesi için 3360 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu"nda öngörülen onay sistemine son verilmektedir.

a- Maddenin Birinci Fıkrası

Maddenin birinci fıkrasında, il genel meclisi tarafından alınan kararların tam metninin, en geç beş gün içinde valiye gönderileceği, valinin, hukuka aykırı gördüğü kararları, yedi gün içinde gerekçesini de belirterek yeniden görüşülmek üzere il genel meclisine iade edebileceği, valiye gönderilmeyen meclis kararlarının yürürlüğe girmeyeceği belirtilmektedir.

Yapılan düzenleme, idari vesayet kurumuna ilişkin Anayasa"nın 127. maddesinin beşinci fıkrasındaki kurallarla uyum halindedir. Zira merkezi yönetim adına vali tarafından, il özel idaresinin karar organı olan il genel meclisinin kararları üzerinde bir vesayet yetkisi kullanılmasını öngörmektedir ve yasa koyucunun takdir alanına girmektedir.

Fıkra hükmünde Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

b- Maddenin İkinci ve Üçüncü Fıkraları

Fıkralarda, yeniden görüşülmesi istenilmeyen kararlar ile yeniden görüşülmesi istenip de il genel meclisi üye tam sayısının salt çoğunluğuyla ısrar edilen kararların kesinleşeceği, valinin, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine on gün içinde idari yargıya başvurabileceği öngörülmektedir.

aa - İkinci Fıkranın "Yeniden görüşülmesi istenilmeyen kararlar ... kesinleşir." İbaresi

Valiye gönderilip de vali tarafından yeniden görüşülmesi istenilmeyen il genel meclisi kararlarının kesinleşmesini öngören "Yeniden görüşülmesi istenilmeyen kararlar ... kesinleşir." biçimindeki ibare, idari vesayet kurumuna ilişkin Anayasa"nın 127. maddesinin beşinci fıkrasındaki kurallarla uyum halindedir.

Bu nedenle, ikinci fıkranın anılan ibaresinde Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

ab - Üçüncü Fıkrada Yer Alan "on gün içinde" İbaresi

İptal davalarının açılmasından sonra, 3. fıkrada yer alan "on gün içinde" ibaresi, 13.7.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan, 3.7.2005 tarih ve 5393 sayılı Kanunun 85. maddesinin (e) bendi hükmü ile madde metninden çıkarılmış bulunmaktadır.

Bu nedenle 3. fıkraya ilişkin iptal isteminin "on gün içinde" ibaresine yönelik kısmı hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA karar verilmesi gerekmektedir.

ac- İkinci ve Üçüncü Fıkraların Diğer Kuralları

İki ve üçüncü fıkraların kalan bölümlerinde, vali tarafından hukuka aykırı görülerek yeniden görüşülmek üzere il genel meclisine iade edilen kararların, söz konusu hukuka aykırılıklar giderilmemiş bile olsa, il genel meclisi üye tam sayısının salt çoğunluğuyla ısrar edilmesi halinde kesinleşeceği, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine vali tarafından idari yargıya başvurulabileceği belirtilmektedir.

Anayasa"nın 123. maddesinde, idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu, kuruluş ve görevlerinin, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayandığı; 127. maddesinin 5. fıkrasında da, merkezî idarenin, mahallî idareler üzerinde, mahallî hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahallî ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idarî vesayet yetkisine sahip olduğu hükmü yer almıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında yer alan, " ... yeniden görüşülmesi istenip de il genel meclisi üye tam sayısının salt çoğunluğuyla ısrar edilen kararlar kesinleşir." biçimindeki kuralla, merkezi idarece Anayasa"nın 127. maddesinde çizilen çerçeve içinde kullanılması gereken vesayet yetkisinin zayıflatıldığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 15. maddenin ikinci fıkrasının "...ile yeniden görüşülmesi istenip de il genel meclisi üye tam sayısının salt çoğunluğuyla ısrar edilen kararlar ..." ibaresi ile üçüncü fıkrasının "Vali, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine idarî yargıya başvurabilir." ibaresi, Anayasa"nın 123 ve 127. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, A. Necmi ÖZLER ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlar; Serdar ÖZGÜLDÜR ile Şevket APALAK ise ek gerekçe ile katılmışlardır.

c- Maddenin Dördüncü Fıkrası

Fıkrada, kesinleşen il genel meclisi karar özetlerinin, toplantıyı izleyen en geç yedi gün içinde çeşitli yollarla halka duyurulacağı belirtilmektedir. Kuralda kamu yararı bulunmakta olup, Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

8- 18. Maddenin İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, valinin faaliyetlerinin il genel meclisince denetlenmesine ve bu denetim sonunda yetersiz bulunması halinde gereği için İçişleri Bakanlığına bildirilmesine olanak tanıyan söz konusu düzenlemenin, il özel idarelerinin merkezi idare üzerinde ağırlık kazanmasına, dolayısıyla da Anayasa"nın oluşturduğu merkeziyetçi tekil devlet modelinden uzaklaşılmasına ve bu modelin anlam ve amacına aykırı bir yapının ortaya çıkmasına yol açacağı, bunun da Anayasa"nın başlangıcı ile 2, 5., 11, 123, 126 ve 127. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Maddenin birinci fıkrasında, il genel meclisinin, soru, genel görüşme ve faaliyet raporunu değerlendirme yollarıyla bilgi edinme ve denetim yetkisini kullanacağı, ikinci fıkrasında, meclis üyelerinin, meclis başkanlığına önerge vererek il özel idaresi işleriyle ilgili konularda sözlü veya yazılı soru sorabilecekleri, sorunun, vali veya görevlendireceği kişi tarafından sözlü veya yazılı olarak cevaplandırılacağı, üçüncü fıkrasında, il genel meclisi üyelerinin en az üçte birinin, meclis başkanlığına istekte bulunarak il özel idaresinin işleriyle ilgili bir konuda mecliste genel görüşme açılmasını isteyebileceği, bu isteğin, meclis tarafından kabul edilmesi halinde gündeme alınacağı, dördüncü fıkrasında, valinin, mart ayı toplantısında bir önceki yıla ait faaliyet raporunu meclise sunacağı, beşinci fıkrasında faaliyet raporundaki açıklamaların, meclis üye tam sayısının dörtte üç çoğunluğuyla yeterli görülmemesi halinde, yetersizlik kararıyla görüşmeleri kapsayan tutanağın, meclis başkanı tarafından gereği yapılmak üzere İçişleri Bakanlığına gönderileceği belirtilmiştir.

Buna göre, maddenin ilk üç fıkrasında, il özel idaresinin işleri ile ilgili konularda bilgi edinme usul ve yolları belirtilerek, meclis üyelerinin özel idarenin çalışmaları hakkında bilgi edinmelerine olanak sağlanmaktadır. Dört ve beşinci fıkralarında ise, il özel idaresinin faaliyetlerine ilişkin olarak vali tarafından sunulan raporun, meclis üyelerinin nitelikli çoğunluğunca yetersiz olduğu sonucuna varılması halinde, herhangi bir işlem yapılmaksızın İçişleri Bakanlığı"na bildirilmesi öngörülmektedir.

Hiçbir işlem yapılmaksızın, valinin faaliyet raporuyla ilgili olarak İçişleri Bakanlığı"na yapılan bu duyurunun ve meclis üyelerinin özel idarenin çalışmaları hakkında bilgi edinmelerine olanak sağlanmasının, merkeziyetçi tekil devlet modeline bir müdahale olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Açıklanan nedenle, 18. maddede Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

Bu görüşe, ikinci fıkranın ikinci tümcesi yönünden Tülay TUĞCU ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT; beşinci fıkra yönünden de Serdar ÖZGÜLDÜR ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT katılmamışlardır.

9- 25. Maddenin İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, valinin katılmadığı encümen toplantısına genel sekreterin başkanlık edeceğinin öngörülmesinin, vali yardımcılarının yerel organlardaki kimi yetkilerini ortadan kaldırdığı ve mesleki - mali statü yönünden kaymakamların arkasında bir yere oturttuğu, bu durumun merkezi devletin il özel idaresindeki konumunu ve yetkilerini azalttığı, bunun da Anayasanın 123, 126 ve 127. maddelerinde düzenlenmiş olan idari vesayet ve idarenin bütünlüğü ilkelerine dayalı, merkeziyetçi tekil devlet modeline ve hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Maddenin birinci fıkrasında il encümeninin, valinin başkanlığında, il genel meclisinin her yıl kendi üyeleri arasından, bir yıl için gizli oyla seçeceği beş üye ile biri mali hizmetler birim amiri olmak üzere valinin her yıl birim amirleri arasından seçeceği beş üyeden oluşacağı, ikinci fıkrasında valinin katılamadığı encümen toplantısına Yasa"nın 35. maddesi hükmü ile kurulan Genel Sekreterlik makamındaki genel sekreterin başkanlık edeceği, üçüncü fıkrasında da il özel idaresinin ilgili birim amirlerinin, gündemdeki konularla ilgili olarak, oy hakları olmaksızın görüşleri alınmak üzere vali tarafından encümen toplantılarına çağrılabilecekleri belirtilmektedir.

Anayasa"nın 127. maddesinde il özel idareleri, il halkının mahallî müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları yine kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileri olarak tanımlanmış, 5302 sayılı Yasa"nın genel gerekçesinde, il encümeninin karar organı değil, yürütme organı olmasının öngörüldüğü belirtilmiş; 25. maddenin gerekçesinde de, bu düzenleme ile il encümeninin, idari bir organ olarak düzenlendiği belirtilmiştir.

Buna göre, il encümeninin karar organı değil, il genel meclisince alınan kararların uygulayıcısı olduğu gözetildiğinde, il encümeninin oluşum ve çalışma esaslarının belirlenmesine ilişkin olarak, maddenin birinci ve üçüncü fıkralarında yer alan düzenlemelerin, Anayasa"ya aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 5302 sayılı Yasa"nın 35. maddesinde, il özel idaresi hizmetlerini vali adına ve onun emirleri yönünde, mevzuat hükümlerine, il genel meclisi ve il encümeni kararlarına, il özel idaresinin amaç ve politikalarına, stratejik plan ve yıllık çalışma programına göre düzenleyip yürüteceği, bu amaçla il özel idaresi kuruluşlarına gereken emirleri vereceği ve bunların uygulanmasını gözetip sağlayacağı öngörülen ve 36. maddesinde valinin teklifi, İçişleri Bakanı"nın onayı ile atanacağı hükme bağlanan genel sekreterin, kendisine yüklenilen hizmetleri vali adına yürütmesinin ve bunlardan valiye karşı sorumlu tutulmasının, tekil devlet ile idarenin bütünlüğü ilkelerine aykırı olduğu da ileri sürülemez.

Açıklanan nedenlerle, 25. maddede Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir

Bu görüşlere, birinci ve üçüncü fıkralar yönünden Tülay TUĞCU; ikinci fıkra yönünden ise Tülay TUĞCU, A. Necmi ÖZLER ve Şevket APALAK katılmamıştır.

10- 34. Maddenin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, görevden uzaklaştırma, görevden uzaklaştırma önlemini gözden geçirme ve devamında kamu yararı görülmeyen önlemi kaldırma yetkisinin hangi makama ait olduğunun maddede gösterilmediği, oysa hukuk devleti ve idarenin kanuniliği ilkesi ile Anayasa"nın 127. maddesinin 4. fıkrasının bir gereği olarak, bu yetkinin İçişleri Bakanına ait olduğunun Yasa"da açıkça gösterilmesi gerektiği, bu nedenle maddenin Anayasanın 2., 8., 11., 123. ve 127. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa"nın 127. maddesinde, mahalli idarelerin seçilmiş organlarının, organlık sıfatını kazanmalarına ilişkin itirazların çözümü ve kaybetmeleri, konusundaki denetimin yargı yolu ile olacağı, ancak, görevleri ile ilgili bir suç sebebi ile hakkında soruşturma veya kovuşturma açılan mahalli idare organları veya bu organların üyelerinin, İçişleri Bakanınca, geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar görevlerinden uzaklaştırabilecekleri öngörülmüştür.

İl özel idare organlarının ve bu organların üyelerinin hangi hallerde ve ne şekilde görevlerinden uzaklaştırılabileceklerine ilişkin hususlar düzenlenirken, bu yetkiyi kimin kullanacağı iptali istenilen kuralda belirtilmemiş ise de, Anayasa"da açıkça İçişleri Bakanı tarafından kullanılacağı öngörülen bu yetkinin, herhangi bir şekilde başka bir organ tarafından kullanılması olanaklı değildir.

Bu nedenle kural, Anayasa"nın 2., 8., 123. ve 127. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

11- 35. Maddenin İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, il özel idaresi teşkilatının hangi birim ve görevlilerden oluşacağı gösterilirken, daha önce vali yardımcılarına verilmiş olan birtakım yetki ve görevlerin, yeni ihdas edilen genel sekreterliğe verildiği, böylece vali yardımcılarının yerel organlarındaki yetkilerinin kaldırıldığı, ayrıca 5302 sayılı Yasa"nın hiçbir yerinde, illerde merkezi idarenin temsilcisi konumunda bulunan vali yardımcılarına yer verilmediği bu durumun, Anayasanın 2 ve 11. maddelerinde belirtilen hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine ve 123, 126 ve 127. maddelerinde açıklanmış bulunan idarenin bütünlüğüne ve merkezi idarenin idari vesayet yetkisine ilişkin ilkelere aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Maddenin birinci fıkrasında, il özel idaresi teşkilatının; genel sekreterlik, malî işler, sağlık, tarım, imar, insan kaynakları, hukuk işleri birimlerinden oluşacağı, ilin nüfusu, fiziki ve coğrafi yapısı, ekonomik, sosyal, kültürel özellikleri ile gelişme potansiyelinin dikkate alınması suretiyle norm kadro sistemine ve ihtiyaca göre oluşturulacak diğer birimlerin kurulmasının, kaldırılmasının veya birleştirilmesinin il genel meclisinin kararıyla olacağı, bu birimlerin, büyükşehir belediyesi olan illerde daire başkanlığı ve müdürlük, diğer illerde müdürlük şeklinde kurulacağı belirtilmiştir.

Anayasa"nın 123. maddesinin birinci fıkrasında, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği, maddenin gerekçesinde de, idarenin kuruluş ve görevlerinin kanunla düzenleneceği ilkesinin bir sonucu olarak, kamu tüzel kişilerinin de ancak kanunla veya kanunun açıkça yetki vermesi halinde idari işlemle kurulabileceği belirtilmektedir.

İl özel idareleri, idarenin bütünlüğü içerisinde yer alan birer kamu idaresi olduklarından, idarenin kanunla düzenleneceğine ilişkin Anayasal kural uyarınca hangi hizmet birimlerinden oluşacağının ve bu birimlerin hangi unvanla kurulacaklarının yasa ile belirlenmesinde ve il özel idaresi teşkilatında "Genel Sekreterlik" biriminin öngörülmesinde herhangi bir Anayasal sorun bulunmamaktadır.

Öte yandan fıkranın, ilin nüfusu, fiziki ve coğrafi yapısı, ekonomik, sosyal, kültürel özellikleri ile gelişme potansiyelinin dikkate alınması suretiyle norm kadro sistemine ve ihtiyaca göre oluşturulacak diğer birimlerin kurulmasının, kaldırılmasının veya birleştirilmesinin il genel meclisinin kararıyla olacağına ilişkin hükmü uyarınca, her il özel idaresi öncelikle hem yasada belirtilen hizmet birimlerini kuracak, hem de norm kadro çalışmasını yapacak, daha sonra fıkrada söz edilen koşulların varlığına bağlı olarak, İçişleri Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığı"nca saptanan norm kadro ilke ve standartları çerçevesinde ihtiyaç duyduğu birimleri, anılan ilke ve standartların ekinde gösterilen cetvellerde belirtilen birim isimlerini kullanarak il genel meclisi kararı ile kurabilecektir.

Burada, il özel idarelerinin özerklikleri kapsamında, kamu yararı ve kamu hizmetinin gereği olarak, il özel idarelerinin standart hale getirilmiş kadrolarına bağlı kalınmak koşuluyla, yasaya göre kurulması zorunlu olanların dışında, ihtiyaç duyulan diğer birimlerin il genel meclisinin kararı ile kurulmasına, bu şekilde kurulmuş birimlerin kaldırılmasına veya başka bir birim ile birleştirilmesine ilişkin olarak il genel meclislerine verilen yetkide, bir belirsizlikten ve sınırsızlıktan söz edilemez.

Maddenin ikinci fıkrasında, genel sekreterin, il özel idaresi hizmetlerini vali adına ve onun emirleri yönünde, mevzuat hükümlerine, il genel meclisi ve il encümeni kararlarına, il özel idaresinin amaç ve politikalarına, stratejik plan ve yıllık çalışma programına göre düzenleyip yürüteceği, bu amaçla il özel idaresi kuruluşlarına gereken emirleri vereceği ve bunların uygulanmasını gözetip sağlayacağı; üçüncü fıkrasında da belirtilen hizmetlerin yürütülmesinden valiye karşı sorumlu olacağı belirtilmiştir.

Valinin teklifi, İçişleri Bakanı"nın onayı ile atanacağı hükme bağlanan genel sekreterin, kendisine yüklenilen hizmetleri vali adına yürütmesinin ve bunlardan valiye karşı sorumlu tutulmasının, tekil devlet ile idarenin bütünlüğü ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülemez.

Öte yandan, toplam nüfusu 3.000.000"a kadar olan illerde, ihtiyaca göre en fazla iki, nüfusu bunun üzerinde olan illerde en fazla dört genel sekreter yardımcılığı kadrosu ihdas edilebilmesine ve ilçelerde, özel idare işlerini yürütmek amacıyla kaymakama bağlı ilçe özel idare teşkilatı oluşturulabilmesine izin verilmesi kamu hizmetinin gereği olup kanunla düzenleme yapıldığından, maddenin dört ve beşinci fıkralarında da anayasaya aykırılıktan söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle 35. maddede, Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

Bu görüşlere, birinci fıkrada yer alan "... genel sekreterlik, ..." sözcükleri ile ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralar yönünden Tülay TUĞCU katılmamıştır.

12- 36. Maddenin İncelenmesi

36. maddenin, birinci fıkrasının (Norm kadro ilke ve standartları İçişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir.) şeklindeki ilk tümcesi ile altıncı fıkrasının son tümcesinde yer alan "...kadroları kaldırılmış veya kadrolarına zorunlu sebeplerle atama yapılmış ise durumlarına uygun bir kadroya ..." ibaresinin ve son fıkrasının ilk tümcesinde yer alan "... başarı durumlarına göre toplam memur sayısının % 10" unu ve ..." ibaresinin iptali istenilmiştir.

a- Maddenin Birinci Fıkrasının İlk Tümcesi

Dava dilekçesinde, maddenin birinci fıkrasının "Norm kadro ilke ve standartları İçişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir." biçimindeki birinci tümcesi ile norm kadronun ilke ve standartları konusunda hiçbir temel düzenleme yapılmadan, İçişleri Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığına yetki devrinde bulunulduğu, Anayasa"nın 8. ve 123. maddeleri uyarınca, hem Anayasa"da gösterilen ayrıksı haller dışında idarenin asli düzenleme yetkisinin bulunmadığı, hem de norm kadro ilke ve standartları il özel idare memurlarının özlük haklarına ilişkin bir konu olduğundan, mutlaka kanunla düzenlenmesi gerektiği, bu nedenle kuralın Anayasa"nın 2., 7., 8., 11., 123. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa"nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi"ne ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği öngörülmüştür.

Buna göre, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa"da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa"nın 7. maddesine uygun olabilmesi için, temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Temel kuralları koymadan, ölçüsünü belirlemeden ve sınırı çizmeden yürütmeye düzenleme yetkisi veren kural, Anayasa"nın 7. maddesine aykırı düşer.

İptali istenilen kuralda, "Norm kadro ilke ve standartları İçişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir" denilmektedir. Buna göre, il özel idarelerince yapılacak veya yaptırılacak olan norm kadro çalışmasında esas alınacak olan ilke ve standartlar, İçişleri Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığı"nca müştereken hazırlanacaktır.

Burada merkezi idare kurumlarına verilen görev ve yetki, il özel idarelerinin görevlerini yerine getirebilmeleri için ihtiyaç duydukları kadroların ihdas edilmesine ilişkin olmayıp, bu kadroların, il özel idarelerince nitelik ve nicelik olarak tespitinde hangi ölçütlerin esas alınacağının belirlenmesine ilişkindir. Norm kadro ilke ve standartlarının belirlenmesi de, ülke düzeyinde uygulama birliğinin ve uyumunun sağlanmasına yöneliktir.

Bu durum, yasada düzenlenmesi mümkün olmayan teknik bir zorunluluktan kaynaklandığından, merkezi idareye yetki verilmesinde Anayasa"ya aykırılık bulunmamaktadır.

b- Maddenin Altıncı Fıkrasının Son Tümcesinde Yer Alan "...kadroları kaldırılmış veya kadrolarına zorunlu sebeplerle atama yapılmış ise durumlarına uygun bir kadroya ..." İbaresi

Dava dilekçesinde, maddenin altıncı fıkrasının son tümcesinde, il özel idaresinde görevlendirilecek personelin kadrosunda izinli sayılacağının ve izinli sayılan memurun kadrosuna, o izinde iken bir başkasının atanabileceğinin veya kadrosunun kaldırılabileceğinin öngörüldüğü, bu durumun izinli memurun kadrosuna ilişkin kazanılmış haklarının ihlali anlamına geleceği, bu nedenle altıncı fıkranın son tümcesinde yer alan "...kadroları kaldırılmış veya kadrolarına zorunlu sebeplerle atama yapılmış ise durumlarına uygun bir kadroya ..." biçimindeki ibarenin, hem hukuk devleti ilkesine, hem de Anayasa"nın 11 ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa"nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında, memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Buna göre, bir kamu kurum veya kuruluşundaki kadronun kaldırılıp kaldırılmayacağına, yani kadronun varlığını sürdürmesinde kamu yararının bulunup bulunmadığına, bu konuda kamu hizmetinin gereğinin ne olduğunun tespitine karar verme yetkisi, kamu görevlileri açısından özlük haklarının gözetilmesi koşuluyla, kadronun ait olduğu kamu kurum veya kuruluşunun hukuksal niteliğine bağlı olarak, ya bu kuruluşların yetkili organlarına ya da Yasakoyucuya aittir.

Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurların, kendilerinin isteği ve kurumlarının muvafakatiyle, buradaki kadrolarında izinli sayılarak il özel idarelerinde görevlendirilmeleri bazen çok uzun bir süreyi kapsayacağından, bu süre içinde söz konusu kadrolara, kamu hizmetinin gerekleri ile kamu yararının zorunlu kıldığı durumlarda atama yapılmış olması Anayasa"ya aykırılık oluşturmaz.

Öte yandan, iptali istenilen kuraldaki "durumlarına uygun" ifadesi ile kadroları kaldırılan devlet memurlarının eski sınıflarındaki derecelerine uygun, diğer bir deyimle buna eşit veya daha üst derecedeki yeni bir kadroya atanmalarının zorunlu kılındığı anlaşıldığından bir hak kaybı söz konusu değildir.

Belirtilen nedenlerle, iptali istenilen kurallarda Anayasa"nın 2. ve 128. maddelerine aykırılık görülmemiştir. İptal isteminin reddi gerekir.

c- Maddenin Son Fıkrasının İlk Tümcesinde Yer Alan "... başarı durumlarına göre toplam memur sayısının % 10" unu ve ..." İbaresi

Dava dilekçesinde, maddenin son fıkrası hükmü ile il özel idaresi memurlarına, başarı durumlarına göre, toplam memur sayısının % 10"unu geçmemek üzere, yılda en fazla iki ikramiye verilmesinin öngörüldüğü, oysa başarılı memur sayısının, toplam memur sayısının % 10"undan fazla sayıda olabileceği, böyle bir durumda aynı derecede başarılı olan memurların bir kısmı yılda iki kez ikramiye alabilirken, bir kısmının salt % 10 barajı nedeniyle, aynı derecede başarılı olmalarına rağmen ikramiye alamayacakları, bunun da, durumları aynı olanlar arasında farklı uygulamalar yapılması sonucunu doğurarak, Anayasa"nın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırılık oluşturacağı, bu nedenle maddenin son fıkrasının ilk tümcesinde yer alan ve "... başarı durumlarına göre toplam memur sayısının % 10" unu ve ..." biçimindeki ibarenin iptali gerektiği ileri sürülmüştür.

Anayasanın 10 uncu maddesinde yer alan yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir.

İptali istenilen ibarenin de içinde yer aldığı fıkrada, sözleşmeli ve işçi statüsünde çalışanlar hariç olmak üzere, il özel idaresi memurlarına, başarı durumlarına göre toplam memur sayısının %10"unu ve Devlet memurlarına uygulanan aylık katsayısının 20000 gösterge rakamı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarı geçmemek üzere, çalıştıkları sürelerle (hastalık ve yıllık izinleri dahil) orantılı olarak, encümen kararı ile yılda en fazla iki kez ikramiye ödenebileceği, Büyükşehir belediyelerinin olduğu yerlerde gösterge rakamının 30000 olarak uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Kuralla, il özel idarelerinde çalışan personelin niteliklerini ve buna bağlı olarak iş başarılarını artırmalarının teşvik edilmek istendiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, görevlerinde olağanüstü gayret ve çalışmalarıyla başarılı olan memurların tespiti, il özel idare memurlarını da kapsamına alan 657 sayılı Yasa"da gösterilmiş olan usule göre yapılacağından, bu tespitte keyfilikten söz edilemez. Ayrıca, ikramiye verilecek olanların toplam memur sayısının %10"u ile sınırlandırılması da Yasa koyucunun takdir alanı içindedir.

Öte yandan, bu tespitle yapılan sıralama sonucunda %10 grubuna giren memurlarla, %10"a giremeyen memurların başarı durumları gözetildiğinde, kuralda Anayasa"nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırılık yoktur.

Belirtilen nedenlerle, iptali istenilen ibarede Anayasa"nın 2. ve 10. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

14- 38. Maddenin İncelenmesi

Maddenin birinci fıkrasının ilk tümcesi ile ikinci fıkrasının iptali istenilmiştir. Dava dilekçesinde, birinci fıkranın ilk tümcesinde öngörülen denetimde "teftiş ve soruşturma"nın dışlandığı, ayrıca burada göndermede bulunulan 5018 sayılı Kanunda da iç denetim kapsamında teftiş ve soruşturma fonksiyonlarına yer verilmediği, teftiş hizmetinin iç denetimden farklı olduğu, farklılığın, özellikle kamu hizmetlerinin sunumundaki usulsüzlüklerin ve yolsuzlukların ortaya çıkarılması, soruşturulması, bunların önlenmesi işlevi ile belirginlik kazandığı, gerek 5302 sayılı Yasa"nın 38. maddesinde ve gerekse 5018 sayılı Kanunda teftiş ve soruşturmadan hiç söz edilmediği, ne iç denetimin ne de dış denetimin teftiş ve soruşturma yetki ve görevini kapsamadığı, denetimle ilgili böyle bir düzenlemenin nihai amacının kamu yararı olmayacağının ortada olduğu, bu düzenlemenin denetimi etkisizleştirmek amacına yönelik olduğu, bunun da hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği; ikinci fıkra ile de kimi hükümleri henüz yürürlüğe girmemiş olan bir kanuna atıfta bulunulduğu, yürürlüğe girmemiş bir düzenlemeye dayanılarak, il özel idarelerinde iç ve dış denetim yapacaklara yetki ve görev vermenin yasama tekniğine uygun düşmediği, bu durumun da hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı, bu nedenle Anayasa"nın 2. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Bazı hükümlerinin iptali istenilen 38. maddede, il özel idarelerinin iş ve işlemleri üzerinde hukuka uygunluk ile mali ve performans yönünden, iç ve dış denetim olarak adlandırılan iki tür denetim yapılması ve bu denetimlerin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümlerine göre yerine getirilmesi öngörülmektedir.

Kalkınma planları ve programlarda yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve malî saydamlığı sağlamak üzere, kamu malî yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm malî işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve malî kontrolünü düzenleyen 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu"nun, 63 ila 69. maddelerinde düzenlenen iç ve dış denetim, soruşturma ve tam anlamıyla teftiş fonksiyonlarını içermemekte ise de; 64. maddede, denetim sırasında veya denetim sonuçlarına göre soruşturma açılmasını gerektirecek bir duruma rastlandığında, bunu ilgili idarenin en üst amirine bildirmek iç denetçinin görevleri arasında sayıldığından ve aynı Yasa"nın 77. maddesinde, malî yönetim ve kontrol sisteminin tümüyle zaafa uğradığı, belirgin yolsuzluk veya kamu zararına yönelik emarelerin ortaya çıktığı durumlarda; il özel idareleri için ilgili valinin talep etmesi veya doğrudan Başbakanın onayı üzerine İçişleri Bakanının, yetkili denetim elemanlarına, ilgili mahallî idarelerin tüm malî yönetim ve kontrol sistemlerini, malî karar ve işlemlerini mevzuata uygunluk yönünden teftiş ettireceği, bu teftişler sonucunda düzenlenecek raporların bir örneğinin İç Denetim Koordinasyon Kuruluna, bir örneğinin de gerekli işlemlerin yapılması için ilgili valiye gönderileceği öngörüldüğünden, il özel idarelerinin mali iş ve işlemleri üzerinde teftiş ve soruşturma yapılamayacağı gibi bir sonucun çıkarılması mümkün değildir.

Öte yandan 5302 sayılı Yasa"nın 38. maddesinde ayrıca, il özel idarelerinin mali işlemleri dışında kalan diğer idari işlemlerinin, idarenin bütünlüğüne ve kalkınma plânı ve stratejilerine uygunluğu açısından İçişleri Bakanlığı, vali veya görevlendireceği elemanlar tarafından da denetleneceği, 41. maddesinde de, denetimin yapılması ve faaliyet raporunun hazırlanması hususunda bu Kanunda hüküm bulunmayan durumlarda, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile diğer kanunların ilgili hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmış, 3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun"un 15. maddesinde de, mahalli idarelerin seçilmiş veya tayin edilmiş organları ve bunların üyeleriyle diğer kamu görevlileri hakkında inceleme, araştırma ve soruşturma yapmak İçişleri Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı"nın görevleri arasında sayılmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu"nun 81. maddesinde, diğer Kanunların bu Kanuna aykırı hükümlerinin yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiş ise de, 5018 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırdığı hükümler, kapsamına aldığı kuruluşların malî yönetiminin yapısına ve işleyişine, bütçelerinin hazırlanmasına ve uygulanmasına, tüm malî işlemlerinin muhasebeleştirilmesine, raporlanmasına ve malî kontrolünün düzenlenmesine ilişkin konulardaki bu Kanuna aykırı hükümler olduğundan, İçişleri Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı"nın il özel idarelerinin mali işlemleri dışında kalan diğer idari işlemleri ile seçilmiş veya tayin edilmiş organları ve bunların üyeleriyle diğer kamu görevlileri hakkında inceleme, araştırma ve soruşturma yapma görev ve yetkileri varlığını sürdürmektedir.

Buna göre, iptali istenilen kurallarla, il özel idarelerinin mali işlemleri dışındaki idari işlemleri ile organ ve personeli üzerindeki teftiş ve soruşturma fonksiyonlarının ortadan kaldırıldığı sonucunun çıkarılması da mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle, 38. maddenin 1. fıkrasının "İl özel idarelerinde iç ve dış denetim yapılır." tümcesi ile "İç ve dış denetim 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümlerine göre yapılır." tümcesinden oluşan 2. fıkrasında Anayasa"nın 2. ve 11. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır.

İptal isteminin reddi gerekir.

15- 45. Maddenin İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, maddede, bütçenin kabulüne ilişkin il genel meclisi kararı üzerinde merkezi idarenin vesayet yetkisi ile ilgili herhangi bir hükme yer verilmeyerek, doğrudan geçerliğinin sağlandığı, bunun da idari vesayet ve idarenin bütünlüğü ilkeleriyle uyuşmadığı, dolayısıyla Anayasanın başlangıcı ile 2., 5., 11., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Maddenin birinci fıkrasında, bütçe tasarısının vali tarafından hazırlanıp, eylül ayı başında il encümenine sunulacağı, encümenin, bütçeyi inceleyerek görüşüyle birlikte kasım ayının birinci gününden önce il genel meclisine sunacağı, ikinci fıkrasında da il genel meclisinin, bütçe tasarısını yıl başından önce aynen veya değiştirerek kabul edeceği, ancak bütçe denkliğini bozacak biçimde gider artırıcı ve gelir azaltıcı değişiklikleri yapamayacağı belirtilmektedir.

İl özel idaresi bütçesi, mali yıl içindeki gelir ve gider tahminlerini gösteren, gelirlerin toplanmasına ve harcamaların yapılmasına izin veren bir il genel meclisi kararıdır. Nitekim 5302 sayılı Yasa"nın "İl özel idaresi bütçesi" başlıklı 44. maddesine ilişkin gerekçede, bütçe; stratejik planlar ile orta ve uzun vadeli hedeflere uygun olarak hazırlanan ve özel idare hizmetleri için gerekli ödeneklerin tahsis edildiği yerleri gösteren önemli bir belge olarak; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu"nun 3. maddesinin (f) bendinde de, belirli bir dönemdeki gelir ve gider tahminleri ile bunların uygulanmasına ilişkin hususları gösteren ve usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan belge olarak tanımlanmıştır.

İptali istenilen maddede, bütçenin hazırlanması ve kabul edilmesi konuları düzenlenmiş, bütçenin kesinleşmesine ve yürürlüğe girmesine ilişkin olarak bir düzenleme yer almamıştır. Bunun nedeni, bütçenin bir il genel meclisi kararı olması nedeniyle il genel meclisinin diğer kararlarının kesinleşip yürürlüğe girmesi için öngörülen kuralların, bütçe için de geçerli olmasıdır.

Nitekim, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu"nun 49., 5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanunu"nun 48., 5393 Sayılı Belediye Kanununun 65. ve 5355 Sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanunu"nun 18 ve 22. maddelerine dayanılarak hazırlanan Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği"nin 32. maddesinde de, bütçenin kesinleşmesi ve yürürlüğe girmesi konuları düzenlenmiş ve bütçenin, il genel meclisinin diğer kararları gibi kesinleşip yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. İl genel meclisi kararlarının kesinleşmesine ilişkin kurallar da, Yasa"nın 15. maddesinde düzenlenmiştir.

15. maddede merkezi idarenin vesayet yetkisinin kullanılmasına ilişkin olarak öngörülen usulün, 45. madde için de geçerli olacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle bütçe konusunda vesayet yetkisinin kullanılmayacağından söz edilemez.

Belirtilen nedenle, 45. maddede Anayasanın başlangıcı ile 2., 5., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık görülmemiştir. İptal isteminin reddi gerekir.

Bu görüşe, birinci fıkra yönünden Tülay TUĞCU ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT; ikinci fıkra yönünde ise Tülay TUĞCU, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT katılmamıştır.

16- 47. Maddenin İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, maddede, kesin hesabın kabulüne ilişkin il genel meclisi kararı üzerinde merkezi idarenin vesayet yetkisi ile ilgili herhangi bir hükme yer verilmeyerek doğrudan geçerliğinin sağlandığı, bunun da idari vesayet ve idarenin bütünlüğü ilkeleriyle uyuşmadığı, dolayısıyla Anayasanın başlangıcı ile 2., 5., 11., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

45. madde için belirtilen gerekçe bu madde için de aynen geçerlidir.

Bu nedenle, maddede Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

Bu görüşe, birinci fıkra yönünden Tülay TUĞCU ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT; ikinci fıkra yönünden ise Tülay TUĞCU, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT katılmamıştır.

17- 48. Maddenin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, il özel idaresi bütçesi ile muhasebe işlemlerine ilişkin esas ve usullerin belirlenmesine ilişkin ilkeler konusunda genel kurallar düzenlenmeden, asli düzenleme yetkisinin yönetmeliğe bırakıldığı, oysa Anayasa"nın 8. ve 123. maddeleri uyarınca, Anayasa"da gösterilen ayrıksı haller dışında idarenin asli düzenleme yetkisinin bulunmadığı, bu durumun Anayasa"nın 2., 6., 7., 8. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Maddede, il özel idaresi bütçesi ile muhasebe işlemlerine ilişkin esas ve usullerin, Maliye Bakanlığının görüşü alınarak İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmektedir.

İl özel idare bütçelerinin hazırlanması, uygulanması ve kontrolünde uyulması gereken ilkeler, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu"nun 13. maddesi ile 5302 sayılı Yasa"nın ilgili maddelerinde belirtilerek, bu konuya ilişkin gerekli çerçeve ve sınırlar çizilmiş bulunmaktadır.

İptali istenilen maddede İçişleri Bakanlığı"nca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenmesi öngörülen konular, bütçenin hazırlanmasından kabulüne kadar geçen evredeki, biçim ve süre koşulları gibi yönteme ve bütçe tekniğine ilişkindir. Dolayısıyla, maddede İçişleri Bakanlığı"na verilen yetkinin, tamamen teknik nitelikteki muhasebe sistemine ilişkin olarak öngörülen konuları içereceği açıktır.

Bu nedenle, kuralda Anayasa"nın 2., 6., 7. ve 8. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

18- 51. Maddenin İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, maddede, il özel idarelerinin borçlanma ve tahvil ihracı kararları üzerinde valinin onayı gibi bir uygulamadan, yani vesayet yetkisinin kullanımından söz edilmediği, bunun da idari vesayet ve idarenin bütünlüğü ilkeleriyle uyuşmadığı, dolayısıyla Anayasanın başlangıcı ile 2., 5., 11., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Maddenin birinci fıkrası hükmüyle, il özel idaresi ile bağlı kuruluşlarına, görev ve hizmetlerinin gerektirdiği giderleri karşılamak amacıyla, ilgili diğer mevzuatta öngörülen koşullarla iç ve dış borçlanma yapabilme, bu kapsamda tahvil ihraç edebilme yetkisi verilmektedir. Verilen yetki, sınırsız bir borçlanma yetkisi olmayıp, bazı koşullara bağlanmış, çeşitli aşamalarında, çeşitli şekillerde merkezi yönetimin denetimine tabi tutulmuş, sınırlı bir borçlanma yetkisidir.

Fıkrada, il özel idarelerinin dış borçlanması ve tahvil ihraçları sadece yatırım programında yer alan projelerle sınırlandırılmış, dış borçlanmanın 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde, tahvil ihracının da iç ve dış piyasa ayırımı yapılmadan, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca yapılacağı öngörülmüş; iç borçlanmaya karar verme yetkisi bütçe gelirine bağlanarak, bütçe gelirinin % 10"una kadar olan iç borçlanmaların meclis kararı, % 10"un üzerindeki borçlanmaların ise meclisin üçte iki çoğunlukla vereceği kararın İçişleri Bakanlığınca onayı ile yapılması mümkün kılınmış; il özel idaresi ve bağlı kuruluşlarının iç ve dış borç stokunun ana para ve faiz tutarının, en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının Vergi Usul Kanununda belirlenen yeniden değerleme oranında artırımı sonucu bulunacak miktarın iki katına ulaşması durumunda yeni borçlanmaya izin verilmemiştir.

Fıkranın (a) bendine göre, il özel idareleri, dış borca, sadece yatırım programında yer alan projelerin finansmanı amacıyla ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde başvurabilecektir. Dış borçlanma özü itibarıyla bir kamu finansmanı konusudur. Bu konuda il özel idarelerinin uymaları gereken ilkeler, 5302 sayılı Yasa ile 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda yer almıştır.

İl özel idarelerinin, tahvil ihraçları da dahil olmak üzere, hangi türden olursa olsun, yapacakları tüm dış borçlanmalar, söz konusu yasa ve yönetmeliklerde öngörülen usule tabi olacaktır.

Fıkranın (b) bendinde, İller Bankasından yatırım kredisi ve nakit kredi kullanan il özel idaresinin, ödeme plânını bu bankaya sunmak zorunda olduğu, İller Bankasının, hazırlanan geri ödeme plânını yeterli görmemesi halinde il özel idaresinin kredi isteklerini reddedeceği belirtilmektedir. İl özel idarelerinin İller Bankasından kullanacakları krediler, bir iç borçlanma olduğundan, bu borçlanma türüne ilişkin koşullara tabi olacaktır.

Fıkranın (c) bendinde, yukarıda da değinildiği üzere, tahvil ihracının, iç ve dış piyasa ayırımı yapılmadan, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca ve sadece yatırım programında yer alan projelerin finansmanı için yapılacağı öngörülmüştür. 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun ile konuya ilişkin diğer kanunlardaki hükümlerin burada da uygulanacağı açıktır.

Fıkranın (d) bendinde, il özel idarelerinin iç ve dış toplam borç stoklarının en fazla ne kadar olabileceği belirtilmektedir. Buna göre, İl özel idaresi ve bağlı kuruluşları ile bunların sermayesinin %50"sinden fazlasına sahip oldukları şirketlerin faiz dahil iç ve dış borç stok tutarı, en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının 213 sayılı Vergi Usul Kanununda belirlenen yeniden değerleme oranıyla artırılan miktarını aşamayacaktır. Bu miktar büyükşehir belediyesi bulunan illerin özel idareleri için bir buçuk kat olarak uygulanacaktır.

Fıkranın (e) bendinde, İl özel idaresi ve bağlı kuruluşları ile bunların sermayesinin %50"sinden fazlasına sahip oldukları şirketlerin, en son kesinleşen bütçe gelirlerinin, 213 sayılı Vergi Usul Kanununda belirlenen yeniden değerleme oranıyla artırılan miktarının yılı içinde toplam %10"unu geçmeyen iç borçlanmayı il genel meclisinin kararı; %10"u geçen miktarlar için meclis üye tam sayısının salt çoğunluğunun kararı ve İçişleri Bakanlığının onayı ile yapabileceği öngörülmüştür.

Fıkranın (f) bendinde, il özel idarelerinin ileri teknoloji ve büyük tutarda maddi kaynak gerektiren alt yapı yatırımlarında Devlet Plânlama Teşkilatı Müsteşarlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca kabul edilen projeleri için yapılacak borçlanmaların, borç stoku miktarının hesaplanmasında dikkate alınmayacağı; ayrıca dış kaynak gerektiren projelerde Hazine Müsteşarlığının görüşünün alınacağı öngörülmüştür.

Buna göre, il özel idaresi ve bağlı kuruluşları ile bunların sermayesinin %50"sinden fazlasına sahip oldukları şirketlerin borçlanmasına ilişkin incelenen fıkrada, 5302 sayılı Yasa"nın öngördüğü vesayet yetkisinin kullanılmasının yanı sıra, merkezi yönetimin de denetim veya katılımının öngörülmesi nedeniyle, vesayet yetkisinin kullanılmasının öngörülmediğinden söz edilemez.

Maddenin ikinci fıkrasında, birinci fıkrada belirtilen usul ve esaslara aykırı olarak borçlanan il özel idaresi yetkilileri hakkında, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmeyen durumlarda Türk Ceza Kanunu"nun 240. maddesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların, kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü"nün Anayasa"ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir. İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa"ya aykırılık kararı verebilir.

Dava dilekçesinde, itiraz konusu kuralın, Anayasanın başlangıcı ile 2., 5., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılığı ileri sürülmüş ise de, kuralın ilgisi nedeniyle Anayasa"nın 38. maddesi yönünden de incelenmesi uygun görülmüştür.

Anayasa"nın 38. maddesinde, kimsenin işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı, kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir cezanın verilemeyeceği ve ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı belirtilmektedir.

Yasakoyucu, belirtilen ilkeler ile ceza hukukunun genel ilkelerini ve kamu yararını gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağını, bu suçlara ne miktar ve ne çeşit ceza verileceğini, hangi cezaların nasıl uygulanacağını saptayabilir.

Buna göre, il özel idare yetkililerinin de kamu görevlisi olmaları nedeniyle, borçlanma ilkelerine aykırı hareketleri için, haklarında Türk Ceza Kanunu"nun 240. maddesinin uygulanacağının öngörülmesinin Anayasa"ya aykırılığından söz edilemez.

Maddenin son fıkrasında, il özel idarelerinin varlık ve yükümlülüklerinin ayrıntılı bir şekilde yer aldığı malî tablolarının, üçer aylık dönemler halinde İçişleri ve Maliye bakanlıkları ile Devlet Plânlama Teşkilatı ve Hazine müsteşarlıklarına gönderilmesinin öngörülmesi, vesayet yetkisinin kullanılmasına olanak sağladığından, kuralın tekil devlet ve idarenin bütünlüğü ilkelerine aykırı olduğu söylenemez.

Belirtilen nedenlerle, 5302 sayılı Yasa"nın 51. maddesinde Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 38., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

Bu görüşlere, maddenin birinci fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT katılmamıştır.

19- 52. Maddenin İncelenmesi

Dava dilekçelerinde, 52. maddede yer alan düzenleme ile il özel idarelerine yüklenilen tüm hizmetlerin şirketler kurularak, görülmesine olanak sağlandığı, bunun anlamının herhangi bir sınırlama ve hizmetler arasında herhangi bir ayrım yapılmadan, yerel nitelikteki tüm kamu hizmetlerinin özel hukuk hükümlerine tabi şirketler aracılığı ile yapılabilir hale gelmesi olduğu, il özel idaresinin "kamu gücü" ve "kamu otoritesi" kullanarak yürüttüğü asli ve sürekli kamu hizmetlerine ilişkin görevlerin bütünüyle, hiçbir sınırlama olmadan şirketler eliyle yürütülmesinin veya bu kamu hizmetlerinin idari bir işlemle özel hukuk kişisine devredilmesinin, yerel yönetimlerin amacına ve varlık nedenine aykırı olduğu, ayrıca hangi hizmetleri görmek üzere şirket kurulabileceğinin belirtilmemesinin özelleştirme ilkeleriyle de çelişeceği, bu nedenle maddenin, Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 11., 47., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Maddede, il özel idarelerine, kendilerine yüklenilmiş olan görev ve hizmet alanlarında ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketi kurabilme olanağı verilmektedir.

Anayasa"nın devletleştirme ve özelleştirmeye ilişkin 47. maddesinin son fıkrası, Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceğinin veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceğini öngörmektedir.

İptali istenilen kural, il özel idarelerinin kendilerince yürütülen veya yürütülmesi öngörülen hizmetlerden hangilerini özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırabileceklerini veya devredebileceklerini değil, kendi görev ve hizmet alanlarında, il genel meclislerince alınan kararlarla ve bazı idari koşulları yerine getirerek, "özel hukuk tüzel kişisi" biçiminde, etkinlikleri tamamen özel hukuk kurallarına göre gerçekleştirilen, özel hukuk kişileri gibi yönetilen sermaye şirketi kurabileceklerini öngörmektedir.

Bu nedenle kuralın Anayasa"nın 47. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

Öte yandan, Anayasa"nın 128. maddesinin birinci fıkrası hükmü, Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesini zorunlu kılmaktadır.

Buna göre, iptali istenilen kuralda il özel idarelerince kurulabileceği öngörülen sermaye şirketlerinin çalışma konularının, il özel idarelerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları asli ve sürekli görevleri dışında kalan alanlarda, sermaye şirketleri aracılığıyla yürütülmeye uygun nitelikteki (piyasa şartlarının gözetileceği) görev ve hizmetler olacağında kuşku bulunmamaktadır.

Bu nedenle, il özel idarelerinin Anayasa"nın 127. maddesinde belirtilen mahalli müşterek ihtiyaçlardan Anayasa"nın 128. maddesi kapsamı dışında kalanlarını sermaye şirketleri aracılığıyla yürütülebileceği sonucuna varıldığından, 52. madde hükmü Anayasa"nın başlangıcı ile 2., 5., 123., 126. ve 127. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Tülay TUĞCU, Fulya KANTARCIOĞLU ve Şevket APALAK bu görüşe katılmamışlardır.

20- 54. Maddenin İkinci Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, iptali istenilen kuralla yürütmeye asli düzenleme yapma yetkisi tanındığı, söz konusu yetki devrinin Anayasa"nın 2., 6., 7. ve 8. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

54. maddenin iptali istenilmemiş olan birinci fıkrasında, 4749 sayılı Kanun kapsamındaki Hazine alacakları hariç olmak üzere, il özel idaresinin, genel bütçeli kuruluşlardan, sosyal güvenlik kuruluşlarından, mahalli idarelerden ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarından olan özel hukuk ve kamu hukukuna tabi alacak ve borçlarının takas ve mahsup edileceği, iptali istenilen ikinci fıkrasında da bu madde gereğince yapılacak takas ve mahsup işlemlerine ilişkin esas ve usullerin, İçişleri Bakanlığının olumlu görüşü alınarak, Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

Anayasa"nın 7. maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisince kullanılacağı ve bu yetkinin devredilemeyeceği öngörülmektedir.

Buna göre, yürütme organına, Anayasa"da yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilemez. Yürütme organına, ancak, temel kurallar konulup, çerçeve çizildikten sonra, uygulamaya dönük ayrıntılar ile uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin konuların düzenlenmesi bırakılabilir.

54. maddenin iptali istenilmeyen birinci fıkrasında, takas ve mahsup işlemlerinin, hangi kamu kurum ve kuruluşları arasında, hangi alacak ve borçlar için yapılacağı belirtilmiş bulunduğundan, iptali istenilen ikinci fıkrada, söz konusu takas ve mahsup işlemlerinin uygulanmasına dönük ayrıntıların yönetmeliğe bırakılmasında Anayasa"nın 2., 6., 7. ve 8. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

22.2.2005 günlü, 5302 sayılı "İl Özel İdaresi Kanunu"nun:

A) 1- 10. maddesinin (h) bendine,

2- 15. maddesinin;

a- İkinci fıkrasının " ... ile yeniden görüşülmesi istenip de il genel meclisi üye tam sayısının salt çoğunluğuyla ısrar edilen kararlar ..." bölümüne,

b- Üçüncü fıkrasının " ... on gün içinde ..." sözcükleri dışında kalan bölümüne,

ilişkin iptal hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu bend ve bölümlerin yürürlüğünün durdurulması isteminin REDDİNE,

B- 1- 3. maddesine,

2- 6. maddesinin birinci fıkrasının;

a- (a) bendinde yer alan "Sağlık", "tarım", "sanayi ve ticaret", "bayındırlık ve iskân", "toprağın korunması", "erozyonun önlenmesi", "sosyal hizmet ve yardımlar", "ile diğer" sözcüklerine,

b- (b) bendinde yer alan "çevre" sözcüğüne,

3- 7. maddesine ve bu maddenin başlığındaki "imtiyazları" sözcüğüne,

4- 10. maddesinin (h) bendi dışında kalan bölümüne,

5- 11. maddesine,

6- 13. maddesine,

7- 15. maddesinin;

a- Birinci fıkrasına,

b- İkinci fıkrasının " ... ile yeniden görüşülmesi istenip de il genel meclisi üye tam sayısının salt çoğunluğuyla ısrar edilen kararlar ..." bölümü dışında kalan bölümüne,

c- Dördüncü fıkrasına,

8- 18. maddesine,

9- 25. maddesine,

10- 34. maddesine,

11- 35. maddesine,

12- 36. maddesinin,

a- Birinci fıkrasının ilk tümcesine,

b- Altıncı fıkrasının son tümcesinin "...kadroları kaldırılmış veya kadrolarına zorunlu sebeplerle atama yapılmış ise durumlarına uygun bir kadroya ..." bölümüne,

c- Son fıkrasının ilk tümcesinin "... başarı durumlarına göre toplam memur sayısının % 10" unu ve ..." bölümüne,

13- 38. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesi ile ikinci fıkrasına,

14- 45. maddesine,

15- 47. maddesine,

16- 48. maddesine,

17- 51. maddesine,

18- 52. maddesine,

19- 54. maddesinin ikinci fıkrasına,

yönelik iptal istemleri, 18.1.2007 günlü, E. 2005/32, K. 2007/3 sayılı kararla reddedildiğinden, bu madde, fıkra, bend, bölüm ve sözcüklere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,

C- 1- 6. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "kültür", "turizm", "gençlik ve spor" sözcükleri,

2- 15. maddesinin üçüncü fıkrasının "... on gün içinde ..." sözcükleri, hakkında 18.1.2007 günlü, E. 2005/32, K. 2007/3 sayılı kararla karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden, bu sözcüklere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

18.1.2007 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

VII- İPTAL HÜKMÜNÜN YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

Anayasa"nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez" denilmektedir. 2949 sayılı Yasa"nın 53. maddesinin dördüncü fıkrasında da bu kural tekrarlanmakta, maddenin beşinci fıkrasında ise, Anayasa Mahkemesi"nin, iptal sonucunda meydana gelecek hukuksal boşluğu, kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlal edici mahiyette görmesi halinde, dördüncü fıkradaki hükmü uygulayacağı belirtilmektedir.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun, 10. maddesinin (h) bendi ile 15. maddesinin ikinci fıkrasının, " ... ile yeniden görüşülmesi istenip de il genel meclisi üye tam sayısının salt çoğunluğuyla ısrar edilen kararlar ..." ibaresinin ve üçüncü fıkrasının "Vali, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine idarî yargıya başvurabilir." hükmünün iptali nedeniyle doğan hukuksal boşluk, kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, iptal kararının, kararın Resmî Gazete"de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

VIII- SONUÇ

22.2.2005 günlü, 5302 sayılı "İl Özel İdaresi Kanunu"nun:

A- 3. maddesinin;

1- (a) bendinin Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT"ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- (b) bendinin Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Tülay TUĞCU ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT"ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B- 6. maddesinin birinci fıkrasının;

1- (a) bendinde yer alan;

a- "Sağlık", "tarım", "sanayi ve ticaret", "bayındırlık ve iskân", "sosyal hizmet ve yardımlar", sözcüklerinin Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Tülay TUĞCU, Fulya KANTARCIOĞLU, A. Necmi ÖZLER ile Şevket APALAK"ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

b- "toprağın korunması", "erozyonun önlenmesi", "ile diğer" sözcüklerinin Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU"nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- (b) bendinde yer alan;

a- "kültür", "turizm", "gençlik ve spor" sözcükleri, 3.7.2005 günlü, 5393 sayılı Belediye Kanunu"nun 85. maddesinin (e) bendi ile bent metninden çıkarıldığından, bu sözcükler hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE,

b- "çevre" sözcüğünün Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Tülay TUĞCU, Fulya KANTARCIOĞLU, A. Necmi ÖZLER ile Şevket APALAK"ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C- 7. maddesinin;

1- Başlığındaki "imtiyazları" sözcüğünün Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- Birinci fıkrasının;

a- (b) bendinin ve (d) bendinde yer alan "Borç almak ..." ibaresinin, Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT"ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

b- Kalan bölümünün Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

3- İkinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D- 10. maddesinin;

1- (d) bendinin Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT"ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- (h) bendinin Anayasa"ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Sacit ADALI, A. Necmi ÖZLER"in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

3- Diğer bentlerinin Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

E- 11. maddesinin;

1- Birinci fıkrasının;

a- Üçüncü tümcesinde yer alan "... meclis başkanını, ..." sözcüklerinin Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR"ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

b- Kalan bölümünün Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- İkinci fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

3- Üçüncü fıkrasının;

a- " Meclis başkanlığı ..." sözcüklerinin Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR"ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

b- Kalan bölümünün Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

4- Dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralarının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

F- 13. maddesinin Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

G- 15. maddesinin;

1- Birinci fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- İkinci fıkrasının;

a- " ... ile yeniden görüşülmesi istenip de il genel meclisi üye tam sayısının salt çoğunluğuyla ısrar edilen kararlar ..." bölümünün Anayasa"ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, A. Necmi ÖZLER ile Serruh KALELİ"nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

b- Kalan bölümünün Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

3- Üçüncü fıkrasının;

a- "... on gün içinde ..." sözcükleri, 3.7.2005 günlü, 5393 sayılı Belediye Kanunu"nun 85. maddesinin (e) bendi ile fıkra metninden çıkarıldığından, bu sözcükler hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE,

b- Kalan bölümünün Anayasa"ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, A. Necmi ÖZLER ile Serruh KALELİ"nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

4- Dördüncü fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

H- 18. maddesinin;

1- Birinci fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- İkinci fıkrasının;

a- Birinci tümcesinin Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b- İkinci tümcesinin Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Tülay TUĞCU ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT"ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

3- Üçüncü ve dördüncü fıkralarının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

4- Beşinci fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT"ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

I- 25. maddesinin;

1- Birinci fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Tülay TUĞCU"nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- İkinci fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Tülay TUĞCU, A. Necmi ÖZLER ile Şevket APALAK"ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

3- Üçüncü fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Tülay TUĞCU"nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

J- 34. maddesinin Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

K- 35. maddesinin;

1- Birinci fıkrasının;

a- " ... genel sekreterlik, ..." sözcüklerinin Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Tülay TUĞCU"nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

b- Kalan bölümünün Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- İkinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Tülay TUĞCU"nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

L- 36. maddesinin;

1- Birinci fıkrasının ilk tümcesinin,

2- Altıncı fıkrasının son tümcesinin "...kadroları kaldırılmış veya kadrolarına zorunlu sebeplerle atama yapılmış ise durumlarına uygun bir kadroya ..." bölümünün,

3- Son fıkrasının ilk tümcesinin "... başarı durumlarına göre toplam memur sayısının % 10" unu ve ..." bölümünün,

Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

M- 38. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesi ile ikinci fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

N- 45. maddesinin,

1- Birinci fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Tülay TUĞCU ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT"ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- İkinci fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Tülay TUĞCU, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT"ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

O- 47. maddesinin;

1- Birinci fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Tülay TUĞCU ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT"ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

Ö- 48. maddesinin Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

P- 51. maddesinin;

1- Birinci fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT"ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- İkinci ve üçüncü fıkralarının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

R- 52. maddesinin Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Tülay TUĞCU, Fulya KANTARCIOĞLU ile Şevket APALAK"ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

S- 54. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa"ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

Ş- İptal edilen fıkra, bent ve bölümün doğuracağı hukuksal boşluk kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa"nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa"nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince İPTAL HÜKÜMLERİNİN, KARARIN RESMİ GAZETEDE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

18.1.2007 gününde karar verildi.

Başkan

Tülay TUĞCU

Başkanvekili

Haşim KILIÇ

Üye

Sacit ADALI

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

Üye

Ahmet AKYALÇIN

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

A. Necmi ÖZLER

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Şevket APALAK

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

KARŞIOY YAZISI

22.2.2005 günlü, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu"nun bazı maddelerinin iptali istemiyle Cumhurbaşkanı ve 116 milletvekili tarafından açılan davalar birleştirilerek
incelenmiştir.

1913 tarihli İdare-i Umumiyei Vilayet Kanunu ile bu Kanun"da bazı değişiklikler
öngören 1987 tarihli 3369 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu"ndan sonra, 1982 Anayasası"nın
127. maddesinde öngörülen ilkeler çerçevesinde ve kamu yönetimi reformu anlayışı ile
düzenlendiği anlaşılan 5302 sayılı Yasa"nın, genel sistematiğiyle birlikte dava konusu
maddeleri incelendiğinde önceki yasalardaki düzenlemelere büyük ölçüde bağlı kalınarak
merkezi yönetimle yerel yönetim ilkelerinin karışık ve karmaşık bir biçimde uygulandığı, bu
nedenle Anayasa"nın öngördüğü merkezi yönetim ve yerinden yönetim ilkeleri ile idari
vesayet denetiminin çerçevelerinin belirlenemediği anlaşılmaktadır. Şöyle ki;

Anayasa"nın 123. maddesinde idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu
belirtilirken bu kuruluş ve görevlerin merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına
dayanacağı öngörülmüştür. Bu esaslara dayalı olarak Anayasa"nın 126. maddesinde
merkezden yönetim, 127. maddesinde yerinde yönetim ilkeleri belirlenmiştir.

Anayasa"nın Mahalli İdareler başlıklı 127. maddesinde tanımlanan mahalli
idareler, il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere,
kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları seçmenler tarafından seçilerek
oluşturulan kamu tüzelkişileridir. Bu bağlamda yerel yönetimlere idari ve mali özerlik
verilmesine karşın, idarenin bütünlüğü ilkesinin gereği olarak 127. maddenin beşinci fıkrası
ile merkezi idareye kamu yararının korunması, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, yerel
ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla yerel yönetimler üzerinde idari vesayet yetkisi
tanınmıştır.

İl İdaresi Kanunu"nun 9. maddesine göre ilde merkezi idarenin temsilcisi
valilerdir ve bu nitelikleri itibariyle merkezi idare adına il özel idarelerinin vesayet yoluyla
denetlenmesi görevi de onlara aittir.

Buna karşın 5302 sayılı Yasa"nın 3. maddesinin (b) bendinde il özel idaresinin
organları sayılırken merkezi idarenin temsilcisi olan il valisi özel idarenin icra organı olarak
gösterilmiş,

18. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci tümcesinde, meclis üyelerinin il özel
idaresi işleriyle ilgili konularda sözlü ve yazılı soru sormasına ve sorunun vali veya
görevlendireceği kişi tarafından cevaplandırılacağına ilişkin düzenleme yapılmış,

25. maddesinde, il valisine, encümen başkanlığı görevi verilerek il genel meclisi
emirlerini uygulayan bir icra organı durumuna getirilmiş ve bu nedenle ilgili birim
amirlerinden görüş almasına olanak sağlanmış,

35. maddesinde, il özel idaresi teşkilatında genel sekreterliğin bulunacağına ve
vali adına, onun emirleri yönünde hizmetler yürüteceğine, ilin nüfus durumuna göre genel
sekreter yardımcılığı kadrosu ihdas edileceğine ilişkin ve ilçelerde yine merkezi idare
temsilcisi olan kaymakama bağlı ilçe özel idare teşkilatı oluşturabileceğine olanak sağlayan,
düzenlemeler getirilmiş,

45. maddesinde, vali tarafından hazırlanacak bütçenin il genel meclisi tarafından
aynen veya değiştirilerek kabul edileceği öngörülmüş,

47. maddesinde, kesinhesabın vali tarafından encümene sunulacağı hükme
bağlanmıştır.

Bütün bu düzenlemeler ile il valisinin yasal statüsü, konumu ve görevleri
birbirine karıştırılmış valinin, bir taraftan merkezi idarenin temsilcisi olarak Anayasa"nın
127. maddesinin gereği idarenin bütünlüğü ilkesine uygun, kamu görevlerinde birliğin
sağlanması amacına yönelik biçimde vesayet denetimi yetkisini kullanması istenirken,
diğer taraftan aynı vali il özel idaresinin icra organı olarak kabul edilerek denetlemek
durumunda olduğu il genel meclisinin aldığı kararları uygulamak zorunda bırakılmıştır.
Nitekim, gerektiğinde meclisin sorularına cevap vermek, bütçeyi yapmak gibi icra görevleri
verilmek suretiyle vesayet denetimi yapması beklenilen valinin, özel idarenin memuru
haline getirilmiş olması bu anlayışın sonucudur.

Belirtilen düzenlemeler, Anayasa"da öngörülmeyen bir idari yapı
oluşturduğundan, bu düzenlemelerin Anayasa"nın 123. maddesindeki "idare, kuruluş ve
görevleriyle bir bütündür" ilkesini valilerin etkin bir vesayet denetimi ile gerçekleştirmesi
mümkün görülmediğinden Anayasa"ya uygun olduğu düşünülemez.

5302 sayılı Özel İdare Kanunu"nun 3. maddesinin (b) bendinin, 18. maddesinin
ikinci fıkrasının ikinci tümcesinin, 25. maddesinin tamamının, 35. maddesinin tamamının,
45. maddesinin birinci fıkrasının, 47. maddesinin birinci fıkrasının yukarıda belirttiğim
gerekçelerle Anayasa"nın 123. ve 127. maddelerine aykırı olduğu, iptali gerektiği düşüncesi
ile kararın bu maddelere ilişkin kısmına katılmıyorum.

Başkan
Tülay TUĞCU

KARŞIOY

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu"nun 15. maddesi ile ilgili A.Necmi ÖZLER"in karşıyoyundaki 3 nolu bölüme aynen katılıyorum.

Başkanvekili

Haşim KILIÇ

KARŞIOY

E.2005/32, K.2007/3 sayılı dosyayla ilgili iptal dâvâsında 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu"nun 10. maddesinin (h) bendinde öngörülen il genel meclislerine vergi, resim ve harç dışında kalan ve miktarı beş milyardan yirmibeş milyar liraya kadar ihtilâf konusu olan özel idare alacaklarının anlaşma ile tasfiyesine karar verme yetkisi, aynı Kanunu"nun 7. maddesindeki il özel idaresine tanınandan daha geniş olduğu ve yasallık ilkesini zedelediği gerekçesiyle iptal edilmiş bulunmaktadır.

Kanunun 7. maddesiyle il özel idaresine genel hatları çizilmiş yetki ve imtiyazlar verilmiştir. (e) bendinde yer alan "dava konusu uyuşmazlıklar" tabirinin 10. maddenin (h) bendinde "ihtilâf" konusuna dönüşmüş olmasında, Kanunun genel maksadı açısından bakıldığında bir tezat görülmemektedir. Gaye, anlaşmazlıkları sulhen çözmek ve tasfiye etmektir. Mevzûatta yer alan bu dostâne çözüm tarzı elbette ki uzun süreli yargı işlemlerinden daha az maliyetlidir. Bir işden maksat ne ise hükmün de ona göre olacağı genel hukuk kurallarındandır.

(e) ve (h) bentleri aynı amaca yöneliktir, 7. maddede verilen yetki 10. madde ile genişletilmiş değildir; ihtilâfı, meseleyi, anlaşmazlığı, derdi, dâvâyı, sorunu bir an önce pratik olarak çözmeye yöneliktir, hantal bürokrasinin, belirlenen miktarlar arasında inisiyatif kullanarak, esnek, kıvrak, dinâmik hâle getirilmesidir. Meselâ 7. maddenin (d) bendinde il özel idaresine verilen "borç almak ve bağış kabul etmek" yetkisi il genel meclisine 10. maddenin (d) bendinde "borçlanmaya karar vermek" ile (g) bendinde "şartlı bağışları kabul etmek" şeklinde iki ayrı yerde, farklı tarzda ve farklı tabirlerle belirlenmiştir. Aynen burada olduğu gibi, öyle anlaşılmaktadır ki, bu fark 7. maddedeki il özel idaresine tanınan yetki ve imtiyazlarla 10. maddede il genel meclisine verilen görev ve yetkilerin kelimesi kelimesine aynı şekilde olmasından kaçınma gibi bir yazım üslûbundan kaynaklanmaktadır. İl genel meclisi kendisine kanunla verilen bir yetkiyi kullandığından kuralın iptal edilmemesi gerekir.

Öte yandan, 15. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki kuralların iptal edilmemesine ilişkin dört üyenin belirttiği karşıoy gerekçelerine de uyuyor ve çoğunluğun iptal kararına katılmıyorum.

Üye

Sacit ADALI

KARŞIOY GEREKÇESİ

I- 5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanunu"nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde il özel idaresinin mahalli müşterek nitelikte olmak koşuluyla il sınırları içinde ve dışında yapmakla görevli ve yetkili kılındığı hizmet alanlarının bir bölümü somut olarak gösterilmesine karşın, bir bölümü soyut biçimde sadece hizmetin konusundan söz edilerek belirlenmiştir.

Anayasa"nın 127. maddesine göre, mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir. Bu kural uyarınca, bir yerel yönetim kuruluşu olan il özel idaresinin görev ve yetkilerinin de yasayla düzenleneceği açıktır. Anayasa"nın 7. maddesinde, "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez." denilmektedir. Anayasa Mahkemesi"nin birçok kararında belirtildiği gibi, Anayasa"da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yasa"da temel ilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın yönetimin düzenlemesine bırakılmaması gerekir. Yürütme organına, kimi zaman yasama organının iradesinin aşılabilmesine olanak verecek kadar geniş bir alan bırakılması, yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasa"nın 7. maddesine aykırılık oluşturur. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetki olduğundan Anayasa"da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yasa ile yürütmeye genel nitelikte yetki verilemez. Bu durum, yürütmenin yasallığı ilkesinin de gereğidir.

Yasa"nın 6. maddesinde il özel idaresinin görev ve yetkileri sayılırken il sınırları içinde sağlık, tarım, sanayi ve ticaret, bayındırlık ve iskân, toprağın korunması, erozyonun önlenmesi, sosyal hizmet ve yardım konuları ile ilk ve orta öğretim kurumlarının ihtiyaçları yönünden "ile diğer" sözcüklerinin il sınırları dışında ise "çevre" konusundan söz edilerek bu alanlardaki hizmetlerin, mahalli müşterek ihtiyaç olması koşuluyla yerel yönetimlerce yerine getirileceğinin öngörülmesi, o hizmetin mahalli müşterek ihtiyaç olarak belirlendiği anlamına gelmez. Aynı hizmet alanlarında, merkezi idareye de verilen görevler bulunduğundan mahalli müşterek ihtiyaç sınırının somut olarak belirlenmesi gerekir. Bunun yapılmaması halinde yasayla düzenleme ilkesinin gereği yerine getirilmiş olmayacağı gibi yerel yönetimlerle merkezi idare arasında yetki aşımlarına da yol açılabilecektir.

Bu nedenlerle Yasa"nın 6. maddesinde yer alan dava konusu bölümler Anayasa"nın 7 ve 127. maddelerine aykırıdır.

II- 5302 Sayılı Yasa"nın 15. maddesinin ilk fıkrasında, il genel meclisi tarafından alınan kararların tam metninin en geç beş gün içinde valiye gönderileceği; valinin, hukuka aykırı gördüğü kararları yedi gün içinde gerekçesini de belirterek yeniden görüşülmek üzere il genel meclisine iade edebileceği; valiye gönderilmeyen meclis kararlarının yürürlüğe girmeyeceği; ikinci fıkrasında, yeniden görüşülmesi istenilmeyen kararlar ile yeniden görüşülmesi istenip de il genel meclisi üye tam sayısının salt çoğunluğuyla ısrar edilen kararların kesinleşeceği; üçüncü fıkrasında, valinin, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine idari yargıya başvurabileceği belirtilmektedir. Böylece valiye il genel meclisi kararları üzerinde idari vesayet yetkisi; bununla birlikte davada menfaat ilişkisi gibi bir ön koşul da aranmaksızın genel hükümlere göre yargıya başvurma olanağı tanınmaktadır.

Yerel yönetimlerin kendileri dışında başka idari makamlar tarafından kanunların öngördüğü yetki ve kapsam içinde denetlenmeleri yetkisini içeren idari vesayet, Anayasa"nın 127.maddesinin beşinci fıkrasında düzenlenmektedir. Buna göre, merkezi idare, mahalli idareler üzerinde, mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idari vesayet yetkisine sahiptir. Bu yetkinin anayasada belirtilen amaç ve çerçeve içinde kalmak koşuluyla kapsam ve sınırının belirlenmesi yasakoyucunun takdiri içinde bulunduğundan yerel yönetimlerin tüm işlemlerinin idari vesayete bağlı tutulmasının anayasal bir gereklilik olduğu ileri sürülemez. Yerel yönetimlerin özerkliği asıl olup Anayasa ile güvence altına alındığından bu özerkliği ortadan kaldıracak veya etkisiz kılacak düzenlemeler Anayasa"ya aykırılık oluşturur.

Dava konusu 15. madde ile il genel meclisi kararlarının beş gün içinde valiye gönderilmesi zorunluluğu getirilmesi, valiye hukuka aykırı gördüğü kararları yedi gün içinde geri çevirme yetkisi tanınması, valiye gönderilmeyen kararların yürürlüğe giremeyeceğinin öngörülmesi ayrıca vali tarafından geri çevrilen kararların olağan karar yeter sayısından farklı olarak ancak üye tam sayısının salt çoğunluğu ile kesinleşeceğinin kabul edilmesi, valinin il genel meclisi üzerinde bu idarelerin özerkliklerini etkisizleştirmeyecek ölçüde vesayet yetkisine sahip olduğunu göstermektedir. Valinin, genel hükümlere göre yargıya başvurması olanaklı iken, Madde"de, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine idari yargıya başvurabileceği özellikle vurgulanarak dava ehliyetinin araştırılmasına da gerek bırakmayacak biçimde yargısal denetim yolunun gösterilmesi de dikkate alındığında, valinin il genel meclis kararları üzerinde, koşulları oluştuğunda yargısal denetimle de sonuçlanabilecek etkili bir vesayet yetkisi bulunduğunu kabul etmek gerekmektedir.

Bu nedenlerle 15. madde ile yeterli bir idari denetim sağlanamadığı yolundaki görüşlere katılmak olanaklı değildir.

III- 5302 Sayılı Yasa"nın dava konusu 52. maddesinde "il özel idaresi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir" denilmektedir.

Anayasa"nın 6. maddesine göre hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa"dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağından il özel idarelerinin de sermaye şirketi kurabilmelerine izin verilebilmesi için, bunun anayasal dayanağının bulunması gerektiği açıktır.

Anayasa"nın 127. maddesinde, Mahalli İdarelerin; il belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar oganları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileri olduğu, 128. maddesinde de "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtilmektedir.

İl özel idarelerinin özel hukuk hükümlerine göre sermaye şirketi kurarak ticaretle uğraşmalarının, mahalli müşterek ihtiyaçların karşılanması kapsamında bulunmadığı, bunların genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiği açıktır. Bu durumda, il özel idarelerinin Anayasa"nın 128. maddesi bağlamında üstlendikleri kamu hizmetlerinin, özel hukuk tüzel kişileri olan sermaye şirketleri tarafından yürütülmesi olanaklı değildir.

Anayasa"nın 47. maddesi ile devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabilmesine veya devredilebilmesine, bunların hangileri olduğunun kanunla belirlenmesi koşuluyla olanak tanınmakta ise de söz konusu kamu tüzelkişilerinin, kuracakları sermaye şirketleri ile bu hizmetleri doğrudan yürütmelerine izin verilmemektedir. Buna göre, il özel idarelerinin kendilerine verilen görev ve hizmet alanlarında sermaye şirketi kurmalarının anayasal dayanağı bulunmadığı gibi bu konuda anayasal boşluktan söz etme olanağı da yoktur. Anayasa, bir alanı düzenlemiş, usul ve esaslarını belirlemişse bu konuda ayrıca bir yasak konulmasına gerek bulunmamaktadır.

Öte yandan, dava konusu 52. maddede, il özel idarelerinin kendilerine verilen görev ve hizmetlerden genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri özel hukuk hükümlerine göre kuracakları şirketler aracılığıyla yürütmelerine engel bulunmamasına karşın, çoğunluk gerekçesinde bir ayırım getirilerek il özel idarelerinin ancak söz konusu görev ve hizmetler dışındaki alanlarda şirket kurabileceklerinin kabulü bu konuda hiçbir sınır getirmeyen madde içeriği ile bağdaşmamaktadır. Yorum ancak var olan bir kural için yapılabileceğinden Madde"ye, yorum yolu ile içeriğinde olmayan bir anlamın yüklenmesi olanaklı değildir. Bu yola başvurulması da, Kural"ın Anayasa"ya aykırı olduğunu göstermektedir.

Açıklanan nedenlerle Anayasa"nın 47, 127 ve 128. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılan Yasa"nın 52. maddesinin iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

KARŞIOY YAZISI

1. Yasanın 6. maddesinde, il özel idaresi "mahalli müşterek nitelikte" olmak şartıyla "sağlık, tarım, sanayi ve ticaret...bayındırlık ve iskan...sosyal hizmet ve yardımlar..." konusundaki hizmetleri il sınırları içinde, "çevre" konusundaki hizmetleri ise belediye sınırları dışında yapmakla görevli ve yetkili kılınmıştır.

Anayasanın 127.maddesinde mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişileri olarak tanımlanmıştır. Bu duruma göre, mahalli idarelerin görev ve yetki alanının sınırını "mahalli müşterek ihtiyaç" ölçütü oluşturmaktadır. Ancak, Anayasada bu kavram tanımlanmamış, il, belediye ve köy halkının yerel ortak ihtiyaçlarının neler olduğunun belirlenmesi yasakoyucuya bırakılmıştır. Yasakoyucunun da yerel yönetimlerin bu görevlerini somut olarak belirlemesi gerekir. Yasada yalnız "mahalli müşterek ihtiyaç olmak şartıyla" denilmesi, maddede belirtilen görevlerin mahalli müşterek ihtiyaç olarak belirlenmiş olduğu anlamına gelmez. Toprağın korunması ve erozyonun önlenmesi, yerel yönetimlerin görev alanı olarak belirlenen coğrafya esas alınarak somutlaştırılabilir ise de, yukarıda sayılan konulardaki görevlerin niteliği bu hizmetlerin merkezi yönetim ile yerel yönetimlerin görev alanları ayrıştırılarak yasada belirtilmesini gerektirmektedir. Bu nedenle, yukarıda sayılan hizmetlerle ilgili düzenleme Anayasanın 127. maddesine aykırı olduğundan iptali gerekir.

2. 5302 sayılı Yasanın il özel idaresinin genel olarak yetkilerinin düzenlendiği 7. maddesinin (e) bendinde bu idareye "Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve miktarı yirmibeşmilyar Türk Lirasına kadar olan dava konusu uyuşmazlıkların anlaşmayla tasfiyesine karar vermek" yetkisi tanındığı halde, il özel idaresi organlarının yetkilerinin düzenlendiği 10. ve 26. maddelerinde "ihtilaf konusu alacak" ibaresi kullanılmıştır. İhtilaf kavramı, dava kavramına göre daha geniş anlama geldiğinden bu hükümlerin 7. madde ile çelişkili olduğu açıktır. Ancak 26. madde dava konusu edilmemiştir.

İl genel meclisinin görev ve yetkilerini düzenleyen 10. maddenin (h) bendi, Kanunla (7. madde ile) il özel idarelerine verilmeyen bir yetki olması nedeniyle iptal edilmiş ise de; mevzuatımıza göre, davaya veya icraya intikal etmiş olsun veya olmasın ihtilafların sulh yoluyla hallinde menfaat bulunduğu takdirde, yasa ile yetkili kılınan makamların yine yasada belirlenen ölçütler çerçevesinde bu yöntemi uygulamalarında Anayasal bir sorun bulunmamaktadır. Bu nedenle, İl genel meclisine yasa ile, beşmilyardan yirmibeş milyar Türk Lirasına kadar ihtilaf konusu olan özel idare alacaklarının tasfiyesine karar vermek yetkisi tanınmasında da anayasaya aykırılık yoktur. Zira, il genel meclisi kendisine yasa ile tanınan bir yetkiyi kullanacaktır. Bu hükmün yasanın diğer bir maddesi ile çelişmesi, il özel idaresine yasa ile verilmeyen bir yetki olarak kabul edilemez. Bu çelişki, yasakoyucunun gerçek iradesi ne ise o doğrultuda yapacağı yasal değişiklikle giderilebilecek bir sorundur. Ayrıca, bentteki düzenleme çok açık olduğundan bir belirsizlikten de söz edilemez.

3. İl genel meclisi kararlarının kesinleşmesini düzenleyen 15. maddede, bu kararların tamamının tam metin halinde beş gün içinde valiye gönderileceği, valiye gönderilmeyen kararların yürürlüğe girmeyeceği, valinin hukuka aykırı gördüğü kararları, yedi gün içinde gerekçesini de belirterek yeniden görüşülmek üzere il genel meclisine iade edebileceği, bu kararlarda il genel meclisi üye tam sayısının salt çoğunluğuyla ısrar edilmesi halinde kararın kesinleşeceği, valinin meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine idari yargıya başvurabileceği öngörülmüştür.

Anayasanın 127. maddesinin beşinci fıkrasında, merkezi idarenin mahalli idareler üzerinde, mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dahilinde idari vesayet yetkisine sahip olduğu belirtilmiştir. Bu durumda merkezi idarenin, anılan maddede sayılan amaçları gerçekleştirmeyi sağlayacak biçimde yerel yönetimlerin hangi iş ve işlemleri ile organları üzerinde ne kadar vesayet denetimi yapacağını belirlemenin yasakoyucunun takdirine bırakıldığı anlaşılmaktadır.

İl genel meclisi kararlarının valiye gönderilmeden yürürlüğe girmemesi, valinin hukuka aykırı gördüğü kararların tekrar görüşülmesini istemesi durumunda meclisin üye tam sayısının salt çoğunluğuyla ısrar kararı verebilmesi şeklinde oluşturulan idari vesayetin ve bu karara karşı da Valiye menfaat koşulu aranmaksızın yargı yoluna başvurma yetkisinin tanınmasının yeterli olmadığının kabulü yerindelik denetimi anlamına gelecektir. Bu nedenle, düzenleme Anayasaya aykırı değildir.

4. Yasanın 25. maddesinde il encümeninin başkanının vali olduğu, valinin katılamadığı encümen toplantısına genel sekreterin başkanlık edeceği hükme bağlanmıştır.

5302 sayılı yasanın oluşturduğu il özel idaresi sisteminde vali yardımcılarına hiçbir görev verilmemiş iken, zaman içerisinde bunun isabetli olmadığı anlaşılmış ve 5391 sayılı yasa ile anılan yasanın 32. ve 63. maddelerinde yapılan değişiklikle vali yardımcıları da sisteme dahil edilmiştir. Bu suretle valinin, özel idareye ilişkin görevleriyle ilgili olarak vali yardımcılarına yetki devri yapmasına olanak sağlanmıştır.

5442 sayılı İl İdaresi Kanunu"nun 9. maddesine göre Vali, ilde Devletin ve Hükümetin temsilcisi ve ayrı ayrı her bakanın mümessili ve bunların idari ve siyasi yürütme vasıtasıdır. Bu sıfatı nedeniyle, ildeki bütün yerel yönetimler üzerinde merkezi idare adına idari vesayet yetkisini kullanmaktadır. Anılan Kanunun 5. maddesinde de "İllerde valilerin tayin ve tespit ettiği işlerde yardımcılığını ve valinin bulunmadığı zamanlarda vekilliğini yapmak üzere vali muavinleri bulunur." denilmiş ve vali muavinlerinin atanmalarında özel nitelik aranmıştır.

5302 sayılı yasada, valilere il özel idaresinin karar organı olan il genel meclisinde yer verilmemiş ise de, Anayasanın 123. maddesindeki idarenin bütünlüğü ilkesi gözetilerek il özel idaresinin organları arasında valilerin de sayıldığı, il özel idaresinin başı ve tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğunun belirtildiği ve il encümenine başkanlık etmekle görevlendirildiği anlaşılmaktadır.

Genel sekreter ise, il özel idaresinin kadrolu personeli olup merkezi idare ile olan ilişkilerinde atanmışlığı gözetildiğinde bir vali gibi aynı sorumluluk ve aynı hukuki statüde değerlendirilmesi mümkün olamayacağından, vali yerine il encümenine başkanlık etmesi halinde merkezi idarenin otoritesini temsil edemez. Dolayısıyla onun valinin bulunmadığı zamanlarda il encümenine başkanlık etmesi idarenin bütünlüğü ilkesini zedeler. Bu nedenle, 25. maddenin ikinci fıkrası Anayasanın 123. maddesine aykırı olduğundan iptali gerekir.

Üye

A. Necmi ÖZLER

KARŞIOY GEREKÇESİ

1- Anayasa"nın "Başlangıç" bölümünde, hiçbir faaliyetin Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esası karşısında korunma göremeyeceği belirtilmiş; 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti"nin Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan bir Devlet olduğu vurgulanmış; 5. maddesinde de, Türk milletinin bağımsızlığını ve
bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini korumanın Devlet"in temel amaç ve görevleri arasında olduğu ifade edilmiştir. İşaret edilen bu kurallar, Anayasa"nın "tekil devlet" modelini kabul ettiğini, bu modelin merkeziyetçi yapıyı ve ancak onun denetim ve gözetiminde merkez dışı örgütlenmeyi olanaklı kıldığını ortaya koymaktadır. Yine, Anayasa"nın 123., 126. ve 127. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir "bütün" olduğu, merkezi idare ve mahalli idareler olmak üzere hizmeti ve coğrafyayı esas alan iki parçalı yapının idari örgütlenmede farklı sonuçlara yol açmaması için, yerinden yönetimin "devletin ülkesi ve ulusuyla bölünmezliği" ve "idarenin bütünlüğü" ilkeleriyle sınırlandırıldığı, bu bütünlüğün sağlanmasının hukuksal araçlarının ise "yetki genişliği" ve "idari vesayet" olduğu, yerel yönetimlerin "özerkliği" ile "idari vesayet" arasındaki hassas dengenin, işaret edilen Anayasal kurallarının öngördüğü devlet yapısını koruyucu bir işleve
sahip bulunduğu ortaya çıkmaktadır. Anayasa Mahkemesi"nin 13.1.1985 tarih ve
E.1984/129, K.1985/6 sayılı kararında da belirtildiği üzere "...Yerinden yönetim idare ve kurumları üzerinde yapılan denetim -yani idari vesayet- idarenin bütünlüğünün
gerçekleştirilmesine hizmet eden vazgeçilmez bir araçtır..." (AMKD., Sayı:21, S.99-153) Merkezi idarenin yerel yönetimler üzerindeki vesayet yetkisinin genel çerçevesi
Anayasa"nın 127. maddesinin beşinci fıkrasında çizilmiştir. Bu fıkrayı yorumlayan bir
Anayasa Mahkemesi kararında da "...Anayasanın 127. maddesinin beşinci fıkrasının
öngördüğü idari vesayet, merkezden yönetimin yerel yönetimler üzerinde yapabileceği ve yasa ile düzenlenmesi gereken bir denetim yetkisidir. Ancak bu yetki, sınırsız ve taktire bağlı olmayıp "...mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde
yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve
mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması..." amaçlarına yöneliktir. Ayrıca, idari vesayet yetkisi, merkezden yönetimin elinde sadece salt ve biçimsel bir denetim ve otorite aracı olarak düşünülemez. Bu yetki, aynı zamanda demokratikleşme sürecinde yerel plânda katılımcı yönetimi sosyal hukuk devleti anlayışı doğrultusunda geliştirici, toplumsal dayanışmayı güçlendirici, Anayasa"nın öngördüğü temel hak ve özgürlüklere saygı bilincini yüceltici, çağdaş ve uygar bir eğitim yöntemi olarak da değerlendirilmelidir..." denilmektedir. (Any. Mah.nin 22.6.1988 tarih ve E. 1987/18, K. 1988/23 sayılı kararı; AMKD., Sayı:24, S.334-335.) Aynı maddeyi yorumlayan bir başka Anayasa Mahkemesi kararında da "...Burada yerel yönetimlerin özerkliği ile yönetimin bütünlüğü ilkesi çerçevesinde idari vesayet yoluyla bir denge kurulduğu gözlenmektedir... beşinci fıkra hükmü, merkezi yönetimin yetkilerini ayrıntıya varan bir titizlikle düzenlerken, merkezi - yerel yönetim ilişkisinde dengenin iki yönetimden herhangi birinin lehine bozulmasını önlemek istemiştir. Böylece yerel yönetim-merkezi yönetim ilişkisinde bir dengeyi zorunlu gören Anayasa koyucu, yerel yönetimlere özerklik tanırken merkezi yönetime de
onlar üzerinde bir denetim yetkisi vermiştir..." şeklinde bir değerlendirme yapılmaktadır. (Any. Mah.nin 26.9.1991 tarih ve E.1990/38, K.1991/32 sayılı kararı; AMKD., Sayı:27, Cilt:2, S. 550.)

Anayasa Mahkemesi"nin bir başka kararında da "... içerik yönünden yapılan yargısal denetimde, yasanın aykırı olduğu ileri sürülen Anayasa maddelerinin ve bu maddelerle ilişkisi bulunan Anayasa ilkelerinin de geniş bir yorumlama süzgecinden geçirilmesi zorunludur. Özellikle yasanın, Anayasanın ruhuna aykırı olduğu ileri sürülüyorsa, bu kez sayıları sınırlı birkaç Anayasa madde ve ilkesinin değil, Anayasanın tümümün yorumlanması gerekir..." denilmektedir. (Any. Mah.nin 17.7.1990 tarih ve E.1990/1, K. 1990/21 sayılı kararı; AMKD., Sayı: 26, S.324.)

Belirtilen Anayasa hükümleri ve Anayasa Mahkemesi kararları dikkate
alındığında; 5302 sayılı Kanunla öngörülen yeni İl Özel İdaresi sisteminde, tekil devlet
modeli yerine, kamu düzenini ve ülke bütünlüğünü sağlamak amacıyla Anayasa"da
öngörülen "idari vesayet"in zayıflatılarak, yerel ağırlıklı devlet modelinin benimsendiği ve yetki genişliğine dayanan güçlü merkezi idare yerine, görev ayrılığına dayalı, güçlü bir il özel idaresinin esas alındığı, bu meyanda anılan Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının 3. cümlesinde yer alan "meclis başkanını" ibaresi ve üçüncü fıkrasında yer alan "meclis başkanlığı" ibaresi ile İl Genel Meclisinin başkanının İl Genel Meclisi tarafından ve kendi üyeleri arasından seçilmesi esasının getirilerek, Valilerin İl Genel Meclisi başkanlığı görevine son verildiği görülmektedir. Oysa Valinin İl Genel Meclisi Başkanlığı, yukarıda işaret edildiği üzere, idarenin bütünlüğünü sağlamak, vesayet denetimini gerçekleştirmek ve merkezi idarenin güçlü olduğu tekil devlet modelini gerçekleştirmek amacına yönelik olup, önceki bu düzenleme esasen Anayasa"nın 123., 126. ve 127. maddelerinin doğal bir gereğidir. 5302 sayılı Kanunun 11. maddesindeki iptali istenen sözkonusu ibarelerle merkezi yönetim-yerel yönetim ilişkisinde Anayasa"ca öngörülen denge yerel yönetimler lehine bozulmuş, Anayasa"nın 127. maddesinin beşinci fıkrasının ruhuna aykırı bir düzenlemeyle Vali, aynı Kanunun 29. ve 30. maddeleriyle başı ve tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu İl Özel İdaresinin en önemli organı olan İl Genel Meclisi üzerinde Anayasa"nın öngördüğü vesayet denetimini etkin ve gereği biçimde yerine getirme yetkisinden yoksun bırakılmıştır. Osmanlı İmparatorluğu döneminden itibaren yürürlükte olan ve Cumhuriyet"in de benimseyerek sürdürdüğü, uygulamada da esaslı bir şikayet ya da eleştiriye tâbi tutulmayan Anayasal dayanağa sahip bir sistemin bu şekilde değiştirilmesiyle, yetki genişliği gereği illerde Devlet"i temsil eden valilerin İl Özel İdareleri karşısındaki konumları onulmaz biçimde zarar görebilecektir.

Öte yandan, Anayasa"nın 127. maddesinin beşinci fıkrasının ruhu, işaret edilen diğer Anayasal ilkelerle birlikte yorumlandığında da, 127. maddenin birinci fıkrasındaki "...karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir." hükmünün, mahalli idareler içinde "özel" bir konuma sahip İl Özel İdaresinin organlarından olan İl Genel Meclisinin seçimle gelen üyelerden oluşması anlamında olduğu, yoksa sözkonusu düzenlemenin bu organa seçilmemiş bir kişi olan valinin başkanlık yapmasına engel teşkil etmeyeceği, esasen Anayasa"nın öngördüğü "tekil devlet", "idarenin bütünlüğü" ve "idari vesayet" ilkelerinin de, aksine bir yoruma elverişli olmadığı kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle, 5302 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının 3. tümcesinde yer alan "...meclis başkanını..." sözcükleri ile üçüncü fıkrasında yer alan "Meclis başkanlığı" sözcüklerinin Anayasa"ya aykırı olmaları nedeniyle iptali gerektiği değerlendirmesiyle; iptal isteminin reddi yolundaki sayın çoğunluk kararına katılmıyorum.

2- 5302 sayılı Kanunun 15. maddesinin üçüncü fıkrasının iptali yoluna gidilmişse de; iptal kararına aşağıdaki ek gerekçe ile katılmaktayım: 15. maddenin üçüncü fıkrası "Vali, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine
on gün içinde idari yargıya başvurabilir." hükmünü öngörmektedir. 5302 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan 13 Mart 1329 tarihli İl Özel İdaresi Kanunu"nun aynı konuyu düzenleyen 135. maddesinde ise "Meclisi umumii vilayetçe ittihaz olunan mukarrerat valinin tastikiyle kesbi kat"iyet eder. Vali mukarreratı müttehaza aleyhinde zabıtname tarihinden itibaren yirmi gün zarfında hakkı itiraza maliktir. İtiraz vukuunda mesele Şûrayı Devlette tetkik olunur. Şûrayı Devlet evrakın tarihi tevdiinden itibaren iki ay zarfında bir karar itasına mecburdur" hükmü yer almaktaydı. Her iki yasal kuralın incelenmesinden de açıkça görüleceği üzere, önceki (mülga) İl Özel İdaresi Kanununda Valiye İl Genel Meclisi kararlarına karşı Danıştay nezdinde itiraz (dava değil) hakkı tanınmışken; 5302 sayılı Kanunda Vali, İl Genel Meclisi"nin ısraren verdiği kararlara karşı idari yargıda iptal davası açma yetkisiyle donatılmıştır. (Aynı yetki 5302 sayılı Kanunun 27. maddesinin altıncı fıkrası ile Encümen kararları bakımından da tanınmaktadır.) 5302 sayılı Kanunun 15. maddesinin üçüncü fıkrası ile, aynı Kanunun 29. maddesi uyarınca İl Özel İdaresinin ve tüzel kişiliğinin başı olan Vali"ye temsil ettiği mahalli idarenin bir organının (İl Genel Meclisinin) kararlarına karşı idari yargıda iptal davası açma yolunun öngörülmesi, her şeyden önce Anayasa"nın 123., 126. ve 127. maddelerinde öngörülen idarenin bütünlüğü ve "idari vesayet" ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Bu şekilde İl Özel İdaresini oluşturan organlar, idarenin bütünlüğü ilkesi gereğince birbiriyle uyum içinde ve düzenli biçimde çalışmak yerine, çekişme ve davacı-davalı olarak idari yargı organı önünde hesaplaşma gibi Anayasa"nın asla öngörmediği bir durumla karşı karşıya kalacaklardır. Bunun ise kamunun saygınlığını zedeleyebilecek bir olgu olduğu kuşkusuzdur. Anılan düzenlemeyle Vali"nin İl Genel Meclisi üzerindeki vesayet denetimi olabildiğince asgari düzeye çekilmiş; yargısallık denetimi biçimine dönüştürülerek, Vali"nin başı ve temsilcisi olduğu İl Özel İdaresi"nin organları karşısındaki konumu zayıflatılmıştır. Ayrıca, araya idari yargı denetiminin konmasıyla, Anayasa"ya göre merkezi idarenin yetkisinde olan idari vesayet denetiminin yargı organına devredilmesi de Anayasa"nın anılan hükümlerine aykırıkla sakatlanmıştır.

Öte yandan, sözkonusu kuralla valinin İl Genel Meclisi kararlarına karşı sadece "hukuka aykırılık" iddiasıyla dava açma yetkisinin tanınmasıyla, sözkonusu kararların isabet ve yerindeliği üzerinde evvelce var olan vesayet denetimi yetkisi de bu şekilde ortadan kaldırılmıştır.

Açıklanan neden ve ek gerekçelerle 15. maddenin üçüncü fıkrasının iptali
yolundaki sayın çoğunluk kararına katılıyorum.

3- 5302 sayılı Kanunun 18. maddesinin beşinci fıkrasında, "Faaliyet raporundaki açıklamalar, meclis üye tam sayısının dörtte üçü çoğunluğuyla yeterli görülmezse, yetersizlik kararıyla görüşmeleri kapsayan tutanak, meclis başkanı tarafından gereği yapılmak üzere İçişleri Bakanlığına gönderilir." denilmektedir. Bu hükme benzer bir düzenleme 13 Mart 1329 tarihli Kanunun 128. maddesinde de yer almaktaydı.

Sözkonusu kural, 1. ve 2. başlıklar altında incelenen genel Anayasal ilke ve
kurallarla uyum halinde değildir. Kural, idarenin bütünlüğü ilkesi ile bağdaşmadığı gibi, yetki genişliğine dayanan güçlü merkezi yönetim yerine, görev ayrılığına dayalı güçlü yerel yönetim ilkesinin yaşama geçirildiği bir düzenleme olması itibariyle, Anayasa"da öngörülen merkezi yönetim - yerel yönetim dengesini bozucu ve "tersine idari vesayet" ilkesini benimseyen bir görünüm arzetmektedir. Anılan kuralla, İl Özel İdaresinin bir organı olan İl Genel Meclisi, İl Özel İdaresinin başı ve temsilcisi olan, aynı zamanda da merkezi yönetimin ildeki en yetkili ajanı bulunan Valiyi denetim ve baskı altına alabilecektir. Bu durum ise Anayasa"nın benimsediği sistematikle uyumlu olmayan bir düzenleme mahiyetindedir.

Öte yandan, İl Genel Meclisinin bu konudaki kararı üzerine İçişleri Bakanlığınca "gereğinin" ne şekilde ve nasıl yapılacağı da kuralda belirtilmemiştir. Bu nedenle kural, aynı zamanda hukuki güvenlik ve yasallık ilkelerine de aykırı bir görünümdedir.

Açıklanan nedenlerle, 18. maddenin beşinci fıkrasının iptali gerektiği kanısına vardığımdan; sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamıyorum.

4- 5302 sayılı Kanunun 45. maddesinin ikinci fıkrası ile İl Genel Meclisi"nin bütçe tasarısını yılbaşından önce aynen veya değiştirerek kabul edeceği öngörülmektedir. Anılan fıkrada vesayet denetimine ilişkin herhangi bir kural bulunmadığından, İl Özel İdare bütçesinin İl Genel Meclisi kararıyla kesinleşeceği anlaşılmaktadır.

Merkezi İdarenin İl Özel İdareleri üzerinde öteden beri sahip olduğu ve esasen Anayasa"nın öngördüğü, kimi yönlerden yerindeliği de içeren vesayet denetimi yetkisi, İl Özel İdarelerinin mali özerkliklerinin sınırlarının belirlenmesi bakımından da gerekli ve zorunludur. Valinin ya da herhangi bir merkezi idare makamının onayını aramayan, bu yönü itibariyle de idari vesayet ve idarenin bütünlüğü ilkeleriyle de bağdaşmayan ikinci fıkra hükmü, Anayasa"nın işaret edilen ilke ve kurallarıyla bağdaşmamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de, 13 Mart 1329 tarihli İl Özel İdaresi Kanununun, İl Genel Meclisince görüşülüp kabul edilen Bütçenin İçişleri Bakanlığınca onaylanması hükmünü öngören 86. maddenin iptal istemini, Anayasa"nın 127. maddesinin beşinci fıkrasındaki idari vesayet ilkesine aykırı bulmayarak reddetmiştir. (Any. Mah.nin 21.6.1988 tarih ve E.1987/18, K. 1988/23 sayılı kararı)

Açıklanan nedenlerle, İl Özel İdaresinin bir organı olan İl Genel Meclisi"ne tam anlamıyla bir "mali özerklik" veren ve merkezi idarenin idari vesayet yetkisini bütçe bakımından tamamen ortadan kaldıran 45. maddesinin ikinci fıkrası hükmünün Anayasa"ya aykırı düşmesi nedeniyle iptali gerektiği kanısına vardığımdan; sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamıyorum.

5- 5302 sayılı Kanunun 47. maddesinin ikinci fıkrası "Kesin hesabın görüşülmesi ve kesinleşmesinde, bütçeye ilişkin hükümler uygulanır" hükmünü taşıdığından; bir üst numara altında incelenen neden ve gerekçelerle anılan fıkra hükmünün de Anayasa"ya aykırı olduğu değerlendirmesiyle iptali gerektiğini düşündüğümden; aksi yöndeki sayın çoğunluk kararına katılamıyorum.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

AZLIK OYU

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu"nun,

6. maddesinin birinci fıkrasının, (a) ve (b) bentleri:

Anayasa 123. maddesiyle idarenin görevlerini merkezden yönetim ve yerinden yönetim olarak ayrıştırmakta, 8. maddesinde Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından yerine getirileceğini vurguladığı yürütme görevinde idareye özel vurgu yaparak merkezi idarenin genel görevli oluşunu, yerel yönetimlerin o yöreyle ilgili ortak gereksinimlerle sınırlı görevli kılınmış olduğunu açığa çıkarmaktadır. Bakanlar Kurulundan başlıyarak merkezi idare taşra örgütlerin sıralı bir denetim ve yerel yönetimler üzerinde merkezi yönetimin vesayet denetimi idarenin bütünlüğü ilkesinin gerçekleştirilmesi olarak bu çıkarımı desteklemektedir.

Buna göre, yürütmenin yetki ve görev olarak ana bir üstlenme olarak aldığı görevlerin benzerleri yerel yönetimlere yansıtılırken, merkezi idarenin etkinliğini kırmamak için somut ve belirgin bir aktarımı gerektirir. Yerellik ve ortak gereksinim ilkesi ve merkezi idarenin vesayet denetimine alacağı hizmetlerin özelliği bunun kaçınılmaz gerekleridir. Başka bir aktarımla, merkezi idareden alınıp yerel yönetimlere dağıtılan görevlerin hangileri olduğu açıkça ve tek tek sayılmalıdır. Böylece duraksamaların ve yetki çelişkilerinin de önüne geçilecektir.

Açıklanan nedenlerle, Anayasal öngörülerle çelişen ve merkezi idarenin görevlerini yerel yönetimlere bırakan bentlerin "sağlık", "tarım", "sanayi ve ticaret", "bayındırlık ve iskân", "sosyal hizmet ve yardımlar" ve "çevre" sözcüklerinin iptali gerekeceği oyuyla kararın bu bölümüne karşıyım.

25. maddesinin ikinci fıkrası

Yerinden yönetim ilkesine göre kurulan ve yönetilen İl Özel İdaresinin organları arasında Vali ve İl encümeni de bulunmaktadır. İl Encümenin başkanı Validir. Organ olma niteliği nedeniyle, Yerinden yönetim, özerklik ve demokratik yapı ilkeleri ışığında Vali"nin bulunmadığı zamanlarda, onun gibi merkezi idarenin görevlisi olan ve statü olarak yakın konumdaki birinin yerini alması, öngörülen yerel yönetim yapısının kaçınılmaz ve anayasal vesayet yetkisinin doğal yansımasıdır.

Bu nedenle Anayasa"nın 127. maddesinin yerinden yönetim ve vesayet yetkisi ile ilgili öngörülerine aykırı olan fıkranın iptali gerekeceği oyuyla kararın bu bölümüne karşıyım.

45. ve 47. maddelerinin ikinci fıkraları

Anayasa 127. maddesinde İdari vesayet yetkisini yerel yönetimler için vazgeçilemez bir kural olarak öngörmüştür. İl Özel İdari işlemlerine karşı gelişecek vesayet yetkisi bütçeyle ilgili kararlar yönünden farklı kurallara gereksinim duyar. Yasa"nın 15. maddesindeki vesayet yetkisiyle ilgili süreç ve yargılama evresinin, bütçeyle ilgili kararlar yönünden de geçerli olması sakıncalar doğurur ve güçlükler içerir. Çünkü bütçe kararları yılbaşından önce yürürlüğe girmelidir. Böylece izleyen yıl gelir toplanabilir, gider yapılabilir. Bütçe kararlarının sözü edilen nitelikleri ve kesinleşme evreleri ayrı ve etkin bir vesayet yetkisinin gerekçeleridir. Bütçelerin kurallarına bağlı tutulan kesin hesapla ilgili fıkralar içinde aynı gerekçeler geçerlidir.

Bu nedenle fıkralarda vesayete ilişkin bir ilke bulunmaması kuralları Anayasa aykırı duruma getirir ve iptalini zorunlu kılar.

Bu nedenle tersine yönelik karara karşıyım.

52. maddesi

Anayasa"nın;

123. maddesinde, idarenin bir bütün olduğu, kuruluş ve görevlerinin merkezden ve yerinden yönetim esasların dayandığı;

127. maddesinde, Kamu tüzelkişisi olan yerel yönetimlerin yerinden yönetim ilkesine uygun olarak yasayla düzenleneceği, merkezi idarenin yerel yönetimler üzerinde vesayet yetkisine sahip olduğu;

128. maddesinde Devletin ve diğer kamu tüzelkişilerinin Kamu hizmetlerini genel idare esaslarına göre asli ve sürekli görevlerini memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle göreceklerini kurala bağlamıştır.

Bu kurallar ve Anayasa"nın genel dizgesi içinde Devlet yapımızın önde gelen özelliği Devlet ve kamu kurumlarınca yürütülen veya yürütülmesi zorunlu olan kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlilerince yerine getirilmesidir. Ayrıca Devlet ve kamu tüzelkişiliği olgusunun anayasal ilkeleri, bu oluşlar içinde kamusal nitelik içermiyen tüzelkişiliklere olanak vermemektedir.

Kamu tüzelkişisinin şirket kurmasıyla, yerel gereksinimler kamu tüzelkişileri dışında gördürülmekte ve böylece idarenin yapılanma biçimi ve yerinden yönetim ilkesiyle çelişilmekte, etkin vesayet denetimi ve dolayısıyla yargısal denetim nitelik değiştirmekte, asli ve sürekli görevlerin memur ve kamu görevlileri dışındaki kişilere yaptırılması söz konusu olmaktadır.

Bu nedenlerle Anayasa"nın içerikleri yukarıda aktarılan maddelerine aykırı kuralların iptali gerekmektedir.

Açıklanan görüşlerle kararın bu kısımlarına karşıyım.

Öte yandan, anılan Yasa"nın 15. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarıyla ilgili bölümüne gelince;

Vali"nin idari yargıya başvurabileceği biçimindeki anlatım; encümen kararlarına itirazla ilgili 27. maddedeki idari yargı mercilerini ve Danıştay"ı vurgulayan ifade de dikkate alındığında, idari yargı yerinin açıklıkla belirtilmediği, idare mahkemelerini ve idari daireleriyle Danıştay"ı da içerecek bir yorumlamaya elverişli olduğundan ortaya çıkan belirsizlik Anayasa"nın 2. maddesine yönelik aykırılığa da neden olacaktır.

Kararın bu bölümüne ek gerekçeyle katılıyorum.

Üye

Şevket APALAK

KARŞI OY

5302 sayılı Yasa"nın 15. maddesinin iptali istenen ikinci ve üçüncü fıkraları ile ilgili olarak tamamı olmasa bile kimi il genel meclisi kararları üzerinde hem yerindelik hem de hukukilik denetimi yapmasına olanak sağlayacak düzenlemenin bulunması gerektiği, bu nedenle iptali istenen kuralda vali tarafından geri gönderilen kararlarda, kararın kesinleşmesi için yalnızca il genel meclisi üye tam sayısı salt çoğunluğu aranması ve vali yada merkezi idare yada yargı mercii onayının aranılmamış olmasını ve de ancak karara karşı idari yargıya vali tarafından başvuru hakkının varlığını ise vesayet denetimi kapsamında görmeme şeklindeki iptale yönelik çoğunluk gerekçesine katılmak mümkün olmamıştır.

Düzenlenen Kural"ın tarihsel oluşum ve toplumsal ihtiyaca yönelik seyrine anayasal yorum için bakmak gerekmiştir. Yerel yönetimlerin şekillenmesine öncülük eden 1921 Anayasası Devlet gereksinimlerine cevap veremediği için toplumu yönlendirecek 1924 Anayasası idari yapılanmada yerel yönetimleri, merkezi yönetimin yönetim ve denetimine almış, İl Özel idarelerinin varlıklarının sürdürülme nedeni olan 1913 tarihli Muvakkat Vilayet Kanunu 1923"de Vilayet İdaresi Kanunu ile kaldırılmış, sonrasında il özel idaresi yönelimleri için uzun süre yeni bir yasa çıkarılamamıştır.

Ancak, İkinci Dünya Savaşı sonrası ekonomik, siyasal, toplumsal alandaki çok boyutlu değişim etkileri, merkezi yönetimde olduğu gibi yerel yönetimlerde de hizmetlerin içeriklerine yeni boyutlar kazandırmıştır. Akılcı, uyumlu, dengeli, çağdaş ve üretken birer yerel yönetim yapısı oluşturma gereksinimleri yerel ve merkeziyetçi anlayış çekinmeleri ile özgürlükçü anlayış ile yola çıkan 1961 Anayasası birçok kurumu Devlet yapısı içine katarken, idarenin kuruluş ve görevlerini de merkezden ve yerinden yönetim esasların dayandırmış, yerel yönetim çeşitlerini belirlemiş ancak il özel yönetimlerini yeniden yapılandıracak yasal düzenlemeler yapılamamıştır.

Hak ve özgürlükleri genişleten 1961 Anayasası merkezi yönetimin yerel üzerindeki denetimini nispi olarak azaltmış, merkezi mali denetim getirmiş ve gelir kaynağı sağlamayı devlete ödev olarak vermiştir. Dönemin ekonomik sıkıntıları ile ödevin yerine gelememesi ile kurumlar işlevsiz kalmış fakat idarenin kuruluş ve görevleri ile bir bütün olduğu ilkesi gereği Merkez ile yerel arası ilişkideki bağın kanuni olacağını söyleyerek kurduğu bağ ile oluşan vesayet yolu ile merkez yerel yönetimi denetleyebilmiştir.

1982 Anayasası ile bir yenilik olarak yerinden yönetim ilkesi getirilmiş, idari vesayet yetkisinin öğelerini sayıp, sınırını çizmiştir. Yerelde yoğunlaşan beklentileri karşılamak için 3360 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu çıkmış ve yerel yönetimlere ilişkin yapılandırma çalışmaları gereğince de iptali istenen düzenlemenin yer aldığı, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Yasası çıkarılmıştır.

İl özel idareleri; il halkının mahalli müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan idari ve mali özerkliğe sahip kamu tüzel kişisi olmuştur. Bu tanımla, merkezi idareden bağımsız niteliği hükme bağlanmış, karar organının tek olduğu, öncesi yerel düzenlemeye göre teke indirildiği, Devletten katılan olmadığı vurgulanmıştır. Öncesinde tadadi usul ile sayılan il özel idareleri görevleri yeni yasa ile mahalli ve müşterek ihtiyaç için nispeten genel görevli hale gelmiş ve hatta görev yönünden daralma ile eğitim görevi hizmetleri arasından çıkmış ve yerel ortak nitelikteki ihtiyaçlar konusunda yetkisi çerçevesinde, yönetmelik çıkarmak, emir vermek, yasak koymak, uygulamak yerel özel idarenin yetki ve imtiyazlarından sayılmıştır.

İl Genel Meclisi"nin, Özel İdarenin karar organı ve seçmence seçilmiş üyelerden oluşması kabul edilerek valinin il genel meclisi başkanı olma sıfatı sona ermiştir. İl genel meclisi kararınında valinin onayından geçme zorunluluğu kaldırılarak Özel İdarenin özerkliği yönünde amaca uygun önemli bir değişiklik yapılmıştır.

İptali istenen kuralda davacıların itirazı da, burada kaldırıldığı ileri sürülen vesayet uygulamasına son verilmiş olması nedeniyledir.

Kurumsal kimliğini, kamu tüzel kişisi niteliği itibarı ile Anayasa"dan alan İl Özel İdaresi, idari ve mali özerk bir kuruluşdur. Özerklik seviyesi Avrupa yerel yönetimleri özerklik şartında belirtildiği gibi karar serbestisi, kararlarının uygulanma kabiliyeti ve başka kurum ve kuruluşlar ile ilişki kurabilme özgürlüğü yönünden değerlendirilmektedir. Kurumun kendi görev alanı ile ilgili konuda kendi organları ile karar alabilmesi, bunun üst makam onayına gerek duymadan yürütülebilir nitelikte karar alabilme kabiliyeti özerkliğinin önemli bir bölümüdür.

Bu noktada öncesi uygulamaya göre il özel idaresi üzerinde, iptali istenen 15. madde yönünden idari vesayetin nitelik değiştirdiği veya kaldırıldığı söylenebilir.

Merkezi idareden ayrı kimi mahalli hizmetleri yerine getiren, yerel yönetimlerin kuruluşların görevlerini yerine getirirken kamu yararını tehlikeye düşürmekten sakınmak ve kaçınmalarını temin ve kamu hizmetlerinde uyum ve birliğin devamlılığı yönünde merkezce denetimi kaçınılmazdır. Merkezi idarenin yerel yönetimler üzeri idari denetimi tüm hukuk sistemlerinde mevcuttur. Yerel yönetimin yapacağı eylem ve işleme karşı toplumun bireyi koruması vesayetin amacıdır.

Ancak, özerkliğin kural olduğu yerde idari vesayet istisnadır. Vesayet çeşitleri arasında, uygulama öncesi izin, görevi yerine geçerek yerine getirme, iptal, onama, erteleme, tekrar görüşülmesini isteme, düzeltme şekillerinde olup, yerel yönetim özerkliği açısından en uygunu, yorum şekline göre yerel yönetim işlem ve kararlarının yargı tarafından kanun ve nizamlara uygunluğunun tespit edilmesidir. Tabii ki teftiş ile de fiili durumun hukuki duruma uygunluğu tespiti de denetim sayılacaktır.

"Anayasa, 127/5. maddesi ile Merkezi yönetim, Yerel yönetimler üzerinde idari vesayet yetkisine sahiptir. Buna göre merkezi idarenin yerel yönetimleri üzeri vesayet yetkisi mutlak ve kaçınılmazdır. Vesayet tüm karar ve işlemler üzerinde hem yerindelik hem de hukukilik içerecek şekilde düzenlenecektir. Aksi hal Anayasanın dengesini bozar" anlayışına uygun şekilde kurala bakan Anayasa Mahkemesi"nin "yerindelik olmadan sadece hukukilik denetimi" vesayet sayılmaz, çoğunluk görüşü karşısında aranan vesayetin, Anayasa ve yasa koyucu tarafından zaten yerel yönetime verilen görevin sınırını çizen toplum yararı, yerel ihtiyaçların karşılanması ifadelerinde YERİNDELİK olarak kendisini bulduğunu, sistematik ve amaçsal yorum metodolojisi nedeniyle söylemek zor olmayacaktır.

Ayrıca, Merkezi idarenin yerel yönetimlerin tüm işlemleri üzerinde mutlaka bir denetim yetkisi kullanması gerektiği de söylenemeyecektir. Nitekim çoğunluk kararında "tamamı olmasa da önem derecesine göre kimi kararlarda" diyerek vesayet yumuşatılıp, sınırlandırılmış, neye, kime göre önemli olduğu sınıflanamayacak özerk yönetim kararlarında, özerklikde kuramsal olarak dışlanamadığı için hiç olmaz ise bazı kararların denetimine razı olmuş olmayı gerekçe yapıldığı görülmektedir. Halbuki Anayasa idarenin bütünlüğünden ilke olarak vesayetin mutlak olması gerektiği anlaşılıyorsa kimi kararda vesayet olması, kiminde olmaması kabul edilemez.

Anayasa Mahkemesi"ne göre idari vesayet, merkezden yönetimin yerel yönetimler üzerinde yapabileceği ve yasa ile düzenlenmesi gereken bir denetim yetkisidir. Ancak bu yetki sınırsız ve taktire bağlı olmayıp mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanmasına yöneliktir. Bu halde merkezi idarenin yerel yönetimin hangi işlem ve kararı üzerinde ne ölçüde vesayet yetkisi kullanacağı kanunda belirtilecek esas ve usuller dairesinde olacaktır.

Merkezi idareye tanınacak bu vesayet kapsamı idarenin bütünlüğünün sağlanması ile sınırlı taktir yetkisi olup Anayasa idari vesayetin asgaride tutulmasını engellememektedir. Geniş kapsamlı vesayet yetkileri tanımak Anayasal zorunluluk değildir, yoğunluğunun ölçüsü yasa koyucunun taktirindedir.

İdarenin bütünlüğünün getirdiği asgari sınır yerel yönetim olan il özel idaresine ait il genel meclisinin aldığı kararda, kararın kendisine gönderilmesi zorunlu olan merkezi idare otoritesi vali tarafından tespit edilecek hukuka aykırılıklar yönünden yeniden görüşülmek üzere geri göndermekle icrasının önüne geçmek yönüyle yerine getirilmektedir. İçeriğinde yerindelik ve hukukilik denetimi kapsayan bu vesayet sonrasında kurumsal kimliğe uygun özerk yapının çoğunluk ile alacağı yeni kararda vesayet denetiminin devamı ve kararın kesinleşmesinin önlenmesi için idari yargı mercii önüne götürülmeye açıktır ve yetki idari otorite olan valinindir. Kaldı ki, Özerk yerel yönetimlerde hukuka uygunluk denetimi yapmak yerindelik denetimi yaparak seçmen iradesi yerine geçmekten çok daha demokratik ve hukukidir.

Çoğunluk görüşünce beklenen denetim aracı olan mutlak vesayet, merkezi idarenin yerel yönetim üzerinde egemenlik aracı olarak kullanılırsa yerel yönetim özerkliğine katlanamama, İl özel idarelerinin işlevini ortadan kaldırma, düzenleyici işlemler yapmasını engelleme içerik ve düşüncesi taşır ki bunun da demokratik yapılaşma, onu benimseme anlayışı ile ters düşeceği açıktır.

Açıklanan bu nedenler ile iptali istenen 15. maddenin ikinci fıkrasının "...ile yeniden görüşülmesi istenip de il genel meclisi üye tam sayısının salt çoğunluğuyla ısrar edilen kararlar..." bölümü ile, üçüncü fıkrasının "...vali meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine ... idari yargıya başvurabilir..." bölümlerinde Anayasa"ya aykırılık tespit edilemediğinden çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.

Üye

Serruh KALELİ

KARŞIOY YAZISI

1- İl Özel İdaresi Kanunu"nun 3.maddesinin (a) bendi:

İl özel idaresinin tanımı yapılan bu bendin, Anayasanın 127. maddesinde belirtilen mahalli idare ilkelerine paralel biçimde düzenlenmesi ve idari ve mali özerkliğin yanısıra merkezi idarenin vesayet yetkisine de yer verecek şekilde yazılması gerekirdi. Kuralda ise böyle yapılmayarak, sadece özerklikten bahsedilmiş olması, Anayasada öngörülen mahalli idare modelinden farklı bir mahalli idare modeli yaratıldığı izlenimini vermektedir. Her ne kadar kuraldaki yazımın amacının bu olmadığı, yasama gerekçesine ve Yasanın diğer maddelerine bakılarak ileri sürülebilirse de, bir hukuk devletinde tüm yasa kurallarının açık, çelişkisiz, uygulayıcılarda tereddüt yaratmayacak şekilde düzenlenmesi ve başlı başına Anayasanın sözüne uygun olması zorunludur. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti gereklerine aykırı biçimde yapılmış bulunan il özel idaresi tanımının Anayasaya uygun biçimde yeniden düzenlenmesi gerektiği düşüncesiyle, red yönünde verilen karara katılmıyorum.

2- Kanunun 3. maddesinin (b) bendi; 18. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci tümcesi ve beşinci fıkrası; 45. maddesinin birinci fıkrası ve 47. maddesinin birinci fıkrası:

Kurallarda, merkezi idare teşkilatının ildeki en üst hiyerarşik amiri olan valiye, aynı zamanda il özel idaresinde çeşitli biçimlerde görev ve sorumluluklar verilmiş, seçilmiş organların yetki ve sorumluluğuna bırakılması gereken konularda vali, karar ve işlemlere ortak edilmiştir. Bu durum, idari ve mali özerliğe sahip il özel idaresinin organlarından biri olan ve kendisine, il özel idare teşkilatının en üst amiri olarak hareket etme görev ve yetkisi verilen valinin, merkezi idarenin vesayet yetkilerinin kullanılmasına ilişkin sorumlulukları ile çelişmekte, sonuç olarak idari vesayet ilkesi zayıflatılmaktadır. Bu nedenle kuralların, Anayasanın 123., 126. ve 127. maddelerine aykırılık içerdiği kanısındayım.

3- Kanunun 7. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi:

Madde, il özel idaresinin yetki ve imtiyazlarını belirtmektedir. Kuralda, "Kanunların ... verdiği yetki çerçevesinde ... cezaları vermek" ibaresi kullanılmış olup, buna göre, ceza vermenin adeta bir imtiyaz olduğu izlenimi yaratılmaktadır. Amaç bu olmasa bile, Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı biçimde, yasa diline uymayan farklı anlamları çağrıştıran kuralın iptal edilerek, yasa koyucu tarafından yeniden düzenlenmesi gerekir.

4- Kanunun 7. maddesinin (d) bendi; 10. maddesinin (d) bendi ve 51. maddesinin birinci fıkrası:

İl özel idaresinin borç almasına ilişkin düzenlemeleri içeren kurallarda, kamu maliyesi esaslarına aykırı biçimde, borçlanmanın kararlaştırılması, takibi ve denetimi çok sayıda farklı kurum ve makama bırakılarak vesayet yetkilerinin kullanılması güçleştirilmiş, vesayetin yerinde ve zamanında kullanılması halinde muhtemel bir kamu zararı önlenebilecekken, buna olanak vermeyen, aksi yönde düzenlemeler yapılmıştır. 51. maddede belirtilen usul ve esasların da yeterli vesayet denetimi sağlamadığı açıktır. Bu durum, maddenin ikinci fıkrasında, "Yukarıda belirtilen usul ve esaslara aykırı olarak borçlanan il özel idaresi sorumluları hakkında ... Türk Ceza Kanununun 240 ıncı maddesi hükümleri uygulanır" denilerek, ceza yaptırımı getirilmek suretiyle borçlanmanın denetim altına alınmaya çalışılmasından da anlaşılmaktadır. Anayasanın 126. ve 127.maddeleri, iptali istenen kurallarda yer alan türde bir mali özerkliğe olanak vermemektedir. Kuralların bu nedenle iptali gerektiği görüşündeyim.

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

AYM 2005/32 Esas 2007/3 Karar Sayılı Norm Denetimi İlamı

Bu alandan sadece bu kararla ilintili POST üretebilirsiniz. Bu karardan bağımsız tamamen kendinize özel POST üretmek için TIKLAYINIZ