19. Hukuk Dairesi 2017/5172 E. , 2019/2473 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonucunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vek. Av. ... gelmiş olduğundan duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- KARAR -
Davacı vekili, davacı ile davalı arasında distribütörlük ilişkisi bulunduğunu, bu ilişki nedeniyle davacının davalıdan kur farkından doğan munzam zarar dışında 11.01.2011 tarihi itibariyle 808.714,49 TL alacaklı bulunduğunu, bu alacağın faizi ile birlikte tahsili için davalı hakkında ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu iddia ederek itirazın iptaline, takibin devamına ve asıl alacak üzerinden % 40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davalı şirketin haklı olarak davacı şirket tarafından başlatılan takibe itiraz ettiğini, zira davalı şirketin davacı şirketten olan alacaklarının mahsup edilmeden takip başlatıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, cevap dilekçesinin aynı zamanda karşı dava dilekçesi olarak sunulduğu, ancak karşı dava için harç yatırılmadığı, davalının savunmalarının takas-mahsup olarak değerlendirildiği, ayrıca karşı dava bakımından değerlendirme yapılmadığı, aldırılan bilirkişi raporlarına göre davaya konu cari hesap bakiyesinin hem davacının, hem de davalının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davacının alacağı konusunda ihtilaf bulunmadığı, takas-mahsup talebine dayanak olarak davalının vade farkı faturası iadesine ve yaptığı aracılık komisyon alacağına dayandığı, alınan bilirkişi raporuna ve dosya kapsamına göre davalının defterine işlediği vade farkı faturasının iadesine ilişkin fatura alacağının davalı alacağı olarak kabul edilemeyeceği, ayrıca davalının komisyon alacağına dayanak gösterdiği 19 adet biçerdöver satışını komisyoncu sıfatı ile yapmadığının anlaşıldığı, bu sebeple takas-mahsup talebinin yerinde olmadığı, davalının takas-mahsup talebine konu ettiği faturaların da davacı ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne ve davacı yararına takip çıkışı üzerinden % 40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
(1) Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
(2) Davacı vekili dava dilekçesinde asıl alacak üzerinden % 40 oranında icra inkar tazminatı isteminde bulunmuş olup, mahkemece HMK’nın 26. maddesine aykırı olarak talep aşımı yapılarak davacı yararına takip çıkışı (asıl alacak ve faiz) 833.219,65 TL üzerinden % 40 oranında icra inkâr tazminatına karar verilmiştir. Bu husus usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 HMK’nın geçici 3. maddesi ve 5236 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nın 5236 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile değiştirilmeden önceki 438/7 maddesi gereğince mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bend uyarınca davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bendde açıklanan nedenlerle hükmün (2) nolu bendinin hükümden çıkartılarak yerine (2) nolu bend olarak “Davalı borçlu itirazında haksız olduğundan asıl alacak 808.714,49 TL’nin % 40’ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,” sözcük dizisinin eklenerek hükmün değiştirilen bu haliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına Yargıtay duruşma tarihi de dikkate alınarak takdiren 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 11/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
