....
5-...

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret fark alacağı ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan .....avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının iş aktinin davalı tarafından haksız feshedildiğini, davacının hafta içi 08:00-18:00, cumartesi günleri 08:00-12:00 saatleri arasında çalıştığını, haftada 2 gün 08:00-08:00 saatleri arasında 24 saat nöbet tuttuğunu, genelgeler gerekçe gösterilerek ücretinin düşürüldüğünü, bu şekilde 01/01/2010-01/12/2012 tarihleri arasında çalışmak zorunda kaldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fark ücret ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı Bakanlık vekili, müvekkiline husumet düşmeyeceğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, personelin ücretlerinin farklı miktarlarda belirlendiğini, davacının taşeronlarla ayrı ayrı sözleşme yaparak bunu kabul ettiğini, hastanedeki bazı hurda gibi malzemelerin hastane çalışanları tarafından ..... firmasına satıldığı hakkında ..... gelen şikayet üzerine yapılan soruşturmada, feshe dayanak olayın tanık beyanı ile doğrulandığını, feshin haksız olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ..... Şirketi, davaya cevap dilekçesi vermemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 01/01/2008-30/06/2013 tarihleri arasında aylık brüt 1.541,69.TL ücret üzerinden davalı işverenler nezdinde çalıştığı, ..... destek hizmetlerinin ihale yoluyla yüklenici şirketlere verilmiş olduğu, davacı işçinin de hizmet alım sözleşmeleri kapsamında alt işverenlerin işçisi olarak münhasıran davalı Bakanlığa ait işyerinde çalışmış olduğu, buna göre davalı Bakanlığın asıl işveren, diğer davalı ..... şirketinin ise son alt işveren sıfatıyla talep konusu işçilik alacaklarından iş Kanunun 2/6 maddesi gereğince birlikte sorumlu olacakları, ücret bordrolarına göre davacının 2009 Aralık ayındaki ücretinin brüt 1.386,00 TL iken 01/01/2010 tarihinden itibaren brüt 1.006,20 TL ye düşürülmüş olduğu, ücret miktarının azaltılmasının iş şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğundan ve bu uygulama davacı işçi tarafından 6 iş günlük süre içerisinde yazılı olarak kabul edilmediğinden geçerli bir iş şartı haline dönüşmeyeceği, davacı tarafın talebiyle bağlı kalınarak 01/01/2010-01/12/2012 tarihleri arasındaki fark ücret miktarlarının hesaplanıp hüküm altına alınacağı, bununla beraber davacının 2010 yılından önceki döneme ait ücret miktarları asgari ücretin belirli bir oranı üzerinden belirlenmiş ise de ücretin her yıl artırılacağına dair koşul içeren bir sözleşme bulunmadığından fark ücret alacakları ücretin düşürülmeden önceki miktarı olan brüt 1.386,00 TL ile davacıya dönemler halinde ödenen ücret miktarları arasındaki farklar esas alınarak alacak kaleminin hüküm altına alınacağı, idari soruşturma kapsamında bilgisine başvurulan bir çok hastane çalışanının davacının hurda malzemeleri hastane dışına çıkardığı yönünde beyanda bulunmuş oldukları nazara alınmakla işyerinin davacı ile olan iş ilişkisini sürdürmesinin beklenemeyeceği, buna göre feshin işveren tarafından haklı nedenle gerçekleştirildiği, davacının ihbar ve kıdem tazminatının sabit görülemeyeceği,01/06/2009-31/012/2009 tarihleri arasında davacının haftalık çalışma süresinin 45 saati aşmadığı,bu dönem dışındaki çalışma sürecinde ise yine tanık beyanları nazara alındığında haftalık çalışma süresinin 42 saat olup yasal çalışma süresini aşmadığı buna göre fazla mesai talebinin reddi gerekeceği gerekçesi ile fark ücret alacağı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Bakanlık vekilinin tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, bilirkişi raporundan fazla mesai hesaplanmamasının nedenleri arasında 24 saatlik nöbetten sonra mutlaka 1 gün istirahatin varlığının kabul edilmesi ve cumartesi günlerinde nöbet tutma ihtimalinin gözetilmemesi olduğu anlaşılmaktadır.
Dosyada bir kısım nöbet çizelgeleri bulunmaktadır. Tüm nöbet çizelgeleri ve davacının çalışmalarına ilişkin tüm belgeler Başhekimlikten veya bulunduğu yerden istenmeli, davacının haftada kaç gün çalıştığı, hangi nöbetlerden sonra çalışmaya devam ettiği ya da 24 saatlik istirahat aldığına dair belgeler incelenerek sonuca gidilmelidir.
Bu belgelerin temin edilemediği dönemler bakımından, davacı tanık beyanları ile ispatlanan asgari çalışma esas alınarak fazla mesai ücreti var ise hesaplanmalıdır. Davacı vekilinin dava dilekçesindeki ve temyiz dilekçesi dahil diğer dilekçelerindeki beyanları taleple ve maddi vakıa ile bağlılık kapsamında değerlendirilmelidir.
Diğer yandan, ara dinlenmesi düşüldükten sonra günlük 11 saati geçen çalışma haftada 45 saati geçmese dahi fazla mesaidir. Bu bağlamda, davacının 24 saatlik çalışmaları sırasında yatarak dinlenebilmesi için davacıya tahsis edilen özel bir yeri olup olmadığı taraflardan sorulmalı, belgeler taraflardan celbedilmeli, gerekirse tanıklar bu konuda yeniden dinlenmelidir. Davacıya 24 saatlik çalışmaları sırasında yatarak dinlenebilmesi için özel bir yer tahsis edildiğinin anlaşılması halinde 24 saatlik çalışmadan 10 saat ara dinlenmesi düşülmelidir. Davacıya böyle bir yer tahsis edilmediğinin anlaşılması halinde ise 24 saatlik çalışmadan 4 saat ara dinlenmesi düşülmelidir.
F)Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 18/01/2018 tarihinde oybirliği ile kabul edildi.