....

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre ve özellikle, davacının iş akdinin sık rapor alma gerekçesiyle geçerli nedenle feshedilmesine rağmen, Mahkemenin konuyu fesihle alakası olmayan 4857 Sayılı İş Kanunu"nun 25/I-b maddesi kapsamında değerlendirip, kullanılan rapor süresini ihbar süresine ilaveten 6 haftayı aşmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermesindeki gerekçe somut olaya uygun değilse de, varlığı sabit olan sık sık rapor alma eylemi nedeniyle fesih öncesinde davacı işçinin savunması alınmadığından yapılan feshin bu şekil noksanlığı nedeniyle geçerli olmadığı ve kararın gerekçesi hatalı olmakla birlikte sonucunun doğru olduğunun anlaşılmış olmasına göre, bu hususun karar gerekçesinde belirtilmemesi sonuca etkili görülmeyerek davalı vekilinin yerinde olmayan tüm temyiz itirazlarının reddiyle, sonucu itibariyle doğru olan kararın bu ek gerekçeyle ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 17.01.2018 gününde oyçokluğu ile karar verildi.


.....

KARŞI OY

İşçinin sık sık istirahat raporu almasına bağlı olarak gerçekleştirilecek geçerli fesih öncesinde savunma almak zorunluluğunun bulunup bulunmadığı ve eğer savunma alınmamış ise feshin sırf bu nedenle geçirsiz sayılıp sayılmayacağı uyuşmazlık konusudur.
Sık sık rapor almanın geçerli fesih nedeni olduğu uyuşmazlık dışıdır.
Uyuşmazlık fesih öncesinde savunma almanın zorunlu olup olmadığına ilişkindir.
Sayın çoğunluk, İş Kanunu’nun 19 ncu maddesindeki “Hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 nci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun feshi hakkı saklıdır.” Hükmünden yola çıkarak, geçerli fesih nedeni olduğu tartışmasız olan sık sık istirahat raporu almaya bağlı olarak gerçekleştirilen fesih öncesinde savunma alınmamış ise feshi sırf bu nedenle geçersiz kabul etmektedir ki, kanaatimizce bu kabul hatalıdır.
Şöyle ki;
19. maddenin gerekçesinde yer verilen “Belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilecektir. Ancak, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, arkadaşları veya amirleri ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemeyecektir” şeklindeki açıklama,
..... tarafından onaylanarak yürürlüğe giren ve Anayasanın 90. ncı maddesi hükmüne göre iç mevzuatımızın da üstünde olup doğrudan uygulanma kabiliyeti bulunan 158 sayılı ..... sözleşmesinin konuyla ilgili “İş verenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez.” Şeklindeki hükmü,
Savunma alınarak aydınlatılacak şüpheli bir hâlin olmadığı (Rahatsızlığın var olmadığı, istirahat raporunun sahteliği iddia olunmuyor. Sık sık istirahat raporu alındığı ise sabit) durumlarda, savunma istemenin ve almanın bir şekil şartını yerine getirmekten öte anlam taşımaması,
Hep birlikte değerlendirildiğinde;
Gerçek bir rahatsızlık ve tıbbi zorunluluk nedeniyle de olsa sık sayılabilecek aralıklarla alınmış istirahat raporlarına bağlı çalışamamanın iş yerinde olumsuzluklara yol açacağında ve geçerli fesih nedeni olduğunda tereddüt ve uyuşmazlık yoktur.
Raporun sahteliğinden, hastalığın gerçek olmadığından bahsedilmediğine göre savunmayla açığa kavuşturulması gereken müphem bir husus bulunmamaktadır.
Rahatsızlığı sebebiyle sık sık istirahat raporu almak zorunda kalan ve bu durumu nedeniyle işyerinde aksamalara neden olduğu kuşkusuz olan işçinin iş aktinin feshi öncesinde savunmasının alınmamış olması, 158 sayılı İLO Sözleşmesinin savunma alınmadan iş akdinin fesholunamayacağına ilişkin düzenlemesine yine aynı sözleşme ile getirilen istisnaya uygundur.
Hiç kuşkusuz savunma almadan fesih yapılamayacağına ilişkin yasal düzenleme ile korunmak istenen yarar, savunma verilerek sonuca etki edebilme ihtimali bulunan durumlara ilişkindir.
Yasa hükmünü korunmak istenen yarardan soyutlayarak lafzi ve dar yorumlayarak sonuca gitmek doğru değildir.
Şeklindeki kanaatim nedeniyle, sık sık rapor alma sabit olsa bile fesih öncesinde savunma alınmamışsa fesih sırf bu nedenle geçersizdir şeklindeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 17.01.2018