MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ: TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkin olup, davacı ... terekeye iade istekli olarak eldeki davayı açmış, mahkemece dava kabul edilerek mirasbırakan ... adana tescile karar verilmiştir. Mirasbırakan 1924 doğumlu ..."ın 07.11.2005 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak davacı oğlu ..., davalı oğlu ... ve dava dışı oğlu ... ile kızı ...’nin kaldıkları, çekişme konusu 6015 parsel sayılı taşınmaz 13.07.2001 tarihinde ifraz edilerek 28 ve 147 m2"lik kısımların mirasbırakan tarafından bedelsiz olarak kamuya terk edildiği, kalan 1164 m2"lik kısmın 388 m2"lik üç eşit parçaya ifrazının yapıldığı, 13.07.2001 tarihli resmi senet ile 388 m2"lik arsa nitelikli 6015 parsel sayılı taşınmazın mirasbırakan tarafından, davalı ..."e 700.000.000 TL bedelle satış suretiyle temlik edildiği, davalının edindiği taşınmazı malik olduğu 6713 nolu parselle tevhit ettirdiği, oluşan 6714 sayılı parselde 1794/2659 pay sahibi olduğu kayden sabittir.Bilindiği üzere, elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
Medeni Kanunun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır.Bu kural, Medeni Kanunun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.Medeni Kanunun 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.Somut olayda, mirasbırakanın taraflar dışında mirasçısı bulunduğu ve davada yer almadıkları görülmektedir.Hâl böyle olunca, öncelikle davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması ya da miras şirketine TMK.nin 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek işin esası bakımından yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığ gibi kabule göre de kişiliğin ölümle sona erdiğini düzenleyen TMK 28. maddesi gözardı edilerek mirasbırakan adına tescil kararı verilmesi de doğru değildir.Davalının temyiz itirazı değinilen yön itibari ile yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre temyize konu diğer hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 17.06.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.