Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :
1-İşin niteliği bakımından temyiz tetkikatının duruşmalı olarak yapılmasına HUMK’nun 438. ve İİK’ nun 366. maddeleri hükümleri müsait bulunmadığından bu yoldaki isteğin reddi oybirliğiyle kararlaştırıldıktan sonra işin esası incelendi;
2- Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Alacaklı banka vekili tarafından Beşiktaş ...Noterliğince 16.03.2005 tarihinde düzenlenen 09968 yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Kredi Borcunun Tasfiyesi Sözleşmesi Ve Para Borcu İkrarını Havi Resen Tanzim Edilen Noter Senedi” ne dayalı olarak ilamlı icra takibine başlandığı ve borçlulara örnek 4-5 nolu icra emri tebliğ edildiği, borçlular vekilinin İcra Mahkemesine başvurusunda, dayanak belgenin ilam niteliğinde bulunmadığı, takibin İİK. nun 45.maddesine aykırı olduğu nedenleri ile ve ayrıca takipte talep edilen borç miktarı, faiz ve fer’i alacak miktarlarına itiraz edilerek takibin iptalinin istendiği anlaşılmaktadır.
Takip dayanağı belgenin incelenmesinde kayıtsız, şartsız bir para borcu içerdiği ve noterlikçe düzenleme şeklindeki yapıldığı, iki tarafa borç yükleyen, diğer bir ifade ile karşılıklı edimleri içeren bir sözleşme niteliğinde olmadığı ve bu hali ile İİK. nun 38.maddesinde belirtilen ilam niteliğinde belge olduğu görülmektedir. Bu nedenle alacaklının anılan belgeye dayalı olarak ilamlı icra takibi yapmasında yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, İİK.nun 45.maddesi, asıl borçlularla ilgili düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin "rehni veren" hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçilmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Rehin alacaklısının, alacağının ilama dayalı olması halinde de, yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip (m,150/h) yapabilir. (Prof. Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku el kitabı 2004-sf:843) Borçlar Kanununun 487.maddesinde ise; (kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek - müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu bilgi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş ise; alacaklı, asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakte tahvil etmeden evvel, kefil aleyhine takibat icra edebilir) denilmektedir. Borçlar Kanununun açıklanan hükmüne ve sözleşmeye dayalı olarak alacaklının müşterek borçlu-müteselsil kefil konumundaki borçlular hakkında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ilamlı icra takibi yapmasında yasaya uymayan bir yön bulunmamaktadır.(HGK.nun 14.10.1972 tarih, 215/841 sayılı kararı - Prof. Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku Cilt:3 sayfa:2395)
Diğer yönden asıl borçlu şirket yönünden de alacaklının tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takip talebinde bulunduğuna ve ipotekli takipte alacağın tamamen karşılayacağı hususu belli olmadığına göre bakiye alacak için ilamlı icra takibi yapmasında bir usulsüzlük yoktur.(HGK.nun 18.04.2001 tarih ve 2001/12-354 esas 2001/367 karar)
İİK.nun 45. maddesi gereğince rehin ile temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı, yalnız rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir. Ancak, rehinin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklının kalan alacağını iflas veya haciz yolu ile takip etmesi mümkündür. Hukuk Genel Kurulu’nun 18.4.2001 günlü ve 2001/12-354E. 2001/367K. sayılı kararında (.... özellikle takip konusu alacağın rehin tutarı ile karşılanamayacağının belirgin olması karşısında, tüm alacak için tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile haciz yolu ile takip yapılmasında usulsüzlük bulunmadığı.....) da açıklanmıştır. Kaldı ki alacaklının asıl borçlu yönünden rehin miktarlarını mahsup ederek bakiye alacak için talepte bulunduğu görülmektedir.
O halde Mahkemece borçluların borca ve fer’ilerine yönelik şikayetlerinin gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle takipte talep edilen alacakların ilam niteliğindeki takip dayanağı belgeye uygunluğu denetlendikten sonra oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile takibin iptali yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
Kabule göre de; borçlular hakkındaki takip ilamlı icra yolu ile başlatılmış olup, ilamlı takipler hakkında uygulanması gereken İİK.nun 33. ve müteakip maddelerinde ve takibin iptaline dayanak yapılan İİK. nun 45.maddesinde itirazın reddi veya kabulü halinde icra inkar tazminatına hükmedileceğine ilişkin yasal bir düzenleme bulunmadığı halde mahkemece istemi kabul edilen borçlular yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru değildir.
SONUÇ :Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda 2.maddede yazılı nedenlerle İİK.366. ve HUMK.428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 15/07/2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.
