Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Asıl dava, geç teslim nedeniyle cezai şart alacağının; karşı dava ise bakiye iş bedeli ile sözleşme dışı ilave işler bedelinin tahsili istemlerine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin yerinde olmayan ve aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında akdedilen 21.09.2006 tarihli sözleşme ile davacı-karşı davalı iş sahibinin arazisi üzerinde davalı-karşı davacı yüklenici tarafından yüzme havuzu ve eklentilerinin yapımı konusunda anlaşılmıştır. Yine taraflar arasında akdedilen 05.10.2006 tarihli ek sözleşmede de, aynı havuz imalatında zemin iyileştirme işlerinin yüklenici tarafından yapımı kararlaştırılmıştır. Bu sözleşmeler kapsamında yapılan işlerin 21.06.2007 tarihinde geçici kabulü yapılmış, eksiklikler tespit edilerek kesin kabule kadar bitirilmediği takdirde kesilecek olan nesafet bedeli belirlenmiştir. 15.10.2006 tarihli ek sözleşmede kararlaştırılan işlerin yapılıp teslim edildiği konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Bununla birlikte; ek sözleşmede taraflarca yapılacak işlerin bedeli kararlaştırılmamıştır. Sözleşmenin ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve bu nedenle olaya uygulanması gerekli 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 366. maddesi gereğince, eser sözleşmelerinde iş bedelinin taraflarca önceden kararlaştırılmamış olması halinde iş bedeli işin yapılıp tesilm edildiği tarihteki mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenir. Mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenen bu bedelin içerisinde KDV de bulunmaktadır. Bu nedenle piyasa rayiçlerine göre belirlenen iş bedeline ayrıca KDV eklenemez. O halde; ek sözleşmede kararlaştırılıp gerçekleştirilen imalatların bedelinin 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 366.maddesi uyarınca bilirkişilerden alınacak ek rapor ile saptanarak bu bedelin içerisinde KDV"nin de bulunduğu gözetilerek sonuca varılması yerine iş bedeli yönünden ek sözleşmede taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı kabulüne dayalı bilirkişi raporuna değer verilerek karşı davanın yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmiş olması doğru olmamıştır.
3-Taraflar arasında akdedilen 21.09.2006 tarihli sözleşmenin 7. maddesinde; yüklenicinin ödemelerinin gecikmesi durumunda gecikilen bedel için aylık %5 oranında gecikme faizi ödeneceği kararlaştırılmıştır. Her ne kadar sözleşmede parantez içinde bu oranın "cezai şart" olduğu yazılmışsa da, tarafların iradesinin bu düzenleme bakımından süresinde ödenmeyen iş bedeli alacağına akdi faiz uygulaması yapmak olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 7.maddesi uyarınca 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun temerrüt faizine ilişkin 120. maddesi görülmekte olan davalara da uygulanacağından, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 120. maddesi de gözetilip, yüklenicinin .... Noterliğinin 16.03.2011 tarih ve 576 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile iş sahibini temerrüde düşürdüğü kabul edilerek ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 30.03.2011 tarihine 7 gün eklenmek suretiyle bulunan 07.04.2011 gününden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken dava ve ıslah tarihinden itibaren yukarıda gösterilen kurallar gözetilmeden avans faizi yürütülmesi de isabetsiz olmuştur.
Bu durumda mahkemece, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişiler kurulundan ek rapor alınarak, 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu"nun 366. maddesine uygun şekilde ek sözleşme ile yapımı kararlaştırılan işler nedeniyle hakedilen iş bedeli hesaplatılıp, asıl sözleşmede kararlaştırılan iş bedeline KDV eklenmek suretiyle bulunacak bedeli bilirkişi raporu ile belirlenen bedele eklenerek; bu bedelden yüklenicinin kabulünde olan 255.540,00 TL ödeme ile geçici kabul tutanağında belirtilen eksiklikler nedeniyle 15.04.2013 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen miktar mahsup edildikten sonra bulunacak miktar üzerinden karşı davada, yine yukarıda gösterilen faize ilişkin kurallar da gözetilerek tahsil kararı verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış kararın bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca tarafların, 3. bent uyarınca davalı-karşı davacı yüklenicinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 2. bent gereğince taraflar, 3. bende göre de davalı-karşı davacı yüklenici yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı 94,70 TL bakiye Yargıtay Başvurma harcının temyiz eden davalı-k.davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 26.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.