Davacı ... ile davalı ... arasındaki davadan dolayı ... Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 13.06.2013 gün ve 2010/775-2013/155 sayılı hükmü onayan Dairemizin ... gün ve ... sayılı ilamı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, sözleşmeden kaynaklanan ayıplı ifa nedeniyle, sözleşmenin aynen ifası ve ayıplı malların yenileriyle değiştirilmesi, olmazsa bedelden indirim yapılmasına ilişkin olup, davalı davanın reddini dilemiş, mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne dair verilen karar davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce onanmış, davalı vekili bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkili şirketin dava dışı ..."nin sahibi bulunduğu "safir" projesinin dış cephe sisteminin kurulum ve yapılandırılması işlemini üstlendiğini, davalı ile dış cephenin yapılandırılması işleminde kullanılacak olan malzeme ve sistemin davalı şirketten satın alınması amacıyla sözleşme imzaladıklarını, davalı şirketin sözleşmeye ve taahhütlerine aykırı hareket ederek, dış cephenin ayıplı olarak imal edildiğini, binanın dış cephesinde bulunması planlanan havalandırma amaçlı sabit ve hareketli elemanların kurulum ve kullanılmasını müteakip sistemde sorunlar ortaya çıktığını ve ürünlerin hatalı üretildiğini ve dayanıklılık kriterlerini dahi karşılamadığının anlaşıldığını, dış cephe sistemi kurulduktan sonra yapılan testler sonucunda taahhüt edilenin aksine daha az oranda pascal basınçta su aldığının tespit edildiğini, ayıbın davalı şirkete ihbar edilmesine rağmen sorunların giderilmediğini, son olarak ...Noterliği"nin 16.12.2010 tarih ve 19966 yevmiye numaralı ihtarnamelerine verilen 23.12.2010 tarihli cevabi ihtarname ile bütün taleplerinin reddedildiğini, bu nedenlerle, öncelikle akdin aynen ifasını ve ayıplı malların yenileriyle değiştirilmesine, bu mümkün olmazsa semenden tenziline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacı yanın ileri sürdüğü iddiaların doğru olmadığını, ürünlerde hangi tür ayıplar olduğunun soyut iddilarla belirtildiğini, 17.11.2007 tarihli sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olup, uluslararası nitelik taşıyan bu sözleşmeye uygulanacak hukukun "Alman Hukuku" olduğunu, davacının bu taleplerinin zamanaşımına uğradığını, biran için "Türk Hukuku"nun uygulanacağı kabul edilse dahi, yine zamanaşımına uğradığı gibi geçerlik şartlarına uyulmadığından geçersiz olduğunu, tacirler arasında yapılan ticari iş niteliği taşıyan hukuki ilişkilerde TTK"nın 20/III. maddesi hükmünün uygulanması gerektiğini, ayıp ihbarının tebliğinin 22.3.2011 tarihi olup, lamel pencerelerin 2008 yılında sevkedilip, davacı firmaya teslim edildiğini, ayıp ihbarının zamanında yapılmadığını, maddi zarar iddiasının da gerçek olmadığını, ürünlerin davacı firmanın belirlediği tesislerde teknolojik testlere tabi tutulduğunu, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, yapılan keşif sonucu bilirkişi kurulundan rapor alınmış ve 3 (üç) kişilik bilirkişi kurulu ürünlerin ayıplı olduğu ve aynen ifa talebinin yerine getirilmesinin mümkün bulunduğu, semen indirimi talebinin değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, gerekçesiyle davanın kabulüne ve 14.11.2007 tarihli sözleşmede davalıya yüklenen edimlerinin ayıplı olması nedeni ile aynen sözleşme gereğince sözleşmeye uygun olarak ayıplı malların yenileri ile değiştirilmesine ve bu şekilde davalının ediminin aynen ifasına, aynen ifa ve değiştirme nedeni ile ortaya çıkacak maliyetlerin davalıya yükletilmesine, manevi tazminat şartları oluşmadığından bu istemin reddine karar verilmiş, verilen karar davalı tarafından temyiz edilmiş, Dairemizin ... tarihli kararıyla onanmış, davalı taraf bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
Mahkemenin hükme dayanak yaptığı bilirkişi raporu yetersiz olduğu gibi, hükmün infazında tereddüt yaratacak şekilde karar verilmiştir. Şöyle ki;
Davacının yüklenicisi bulunduğu binanın dış cephe sisteminin yapılandırılması işinde kullanılacak olan malzeme ve sistemin davalı şirketten satın alınması amacıyla 14.11.2007 tarihinde sözleşme imzalandığı, dış cephede planlanan havalandırma amaçlı sabit ve hareketli elemanlardan oluşan sisteme ait ürün ve sistemlerin kullanılmasını müteakip sorunlar ortaya çıktığı, sistemin taahhüt edilen vasıfta olmadığı ve ayıplı olduğunun tespit edildiği, bu hususta davalı tarafa sözlü ve yazılı uyarıda bulunulduğu, ancak sorunların giderilmemesi üzerine, bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Davalı ise, ayıp iddiasının doğru olmadığını, esasen zamanaşımının dolduğunu ve ihbar sürelerine uyulmadığını savunmuştur. Mahkemece alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmişse de; hükme dayanak yapılan 02.04.2013 tarihli raporda, teknik değerlendirme bölümünde, yerinde yapılan incelemede lamelli pencerelerdeki çerçeve ile hareketli lameller arasındaki lastik fitillerin yeterli ve uygun ölçülerde olmadığı, çerçeve ile hareketli lameller arasında büyük boşluklar bulunduğu, mevcut durumda hava ve su izolasyonunun yer yer uygun olmadığı, bazı pencerelerde dönerek açılır kısımların bazılarının aynı hizada olmayıp, kimi pencerelerde fitilden sonra açılır kısmın arasında boşluklar tespit edildiği, pencerelerde, alt, orta ve üst açıklıklarının birbirine yakın olduğu bildirilmiştir. Hükme esas alınan bu raporda, imalatların tamamının mı, yoksa bir kısmının mı ayıplı olduğu konusunda bir değerlendirme yapılmamıştır. Ayrıca, tüm katların ve bağımsız bölümlerin gezilmek suretiyle imalatların tamamının incelenip incelenmediği de anlaşılamamaktadır. Değerlendirmelerin binanın tümü gezilerek ve imalatların tamamının incelenerek yapılıp yapılmadığı belirlenemediğinden ve ayrıca varsa ayıpların ne şekilde giderilebileceği, eserin tamamının aynen ifası gerekip gerekmediği ve ayıplı imalatın tutarı ve bedel tenzili şartlarının oluşup oluşmadığı ve hükmün infazının ne şekilde yapılacağı tereddütlü olduğundan bu rapora dayanılarak hüküm tesisi doğru olmamıştır. Zira 6100 sayılı HMK"nın 297/2. maddesi uyarınca, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. Bu durumda mahkemece, yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK"nın 266. maddesi uyarınca, her üçü de uyuşmazlık konusunda uzman teknik bilirkişi heyeti oluşturulmak suretiyle inceleme yapılmalı, tüm imalâtlar incelenmeli, ayıplar kesin biçimde saptanmalı, ayıpların işin tamamına sari olup olmadığı, tamamının değişmesinin gerekip gerekmeyeceği ve kısmen değişmesi yada imalatların düzeltilmesi gerekiyor ise; ne şekilde yapılması hususunda rapor alınmalı, HMK"nın 297. maddesinin 2. fıkrasına uygun hüküm kurulmalıdır. Eksik incelemeyle ve yetersiz bilirkişi raporuyla ve infazda tereddüt yaratacak şekilde hüküm verilmesi doğru olmamış, kararın bu sebeple bozulması gerekirken, Dairemizce onandığı bu kez yapılan incelemeyle anlaşıldığından davalının karar düzeltme isteminin kabulüyle, Dairemizin ... gün ve ... Esas ve ... Karar sayılı onama kararının kaldırılarak açıklanan nedenle bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüyle Dairemizin ... gün ve ... Esas ve ... Karar sayılı onama kararının kaldırılarak, kararın davalı yararına BOZULMASINA, 26.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.