19. Hukuk Dairesi 2017/4580 E. , 2019/2459 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi(Tic. Mah. Sıf.)
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozmaya uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde temlik alan davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- KARAR -
Temlik alan-davacı vekili, temlik eden banka ile davalı şirket arasında akdedilen genel kredi sözleşmesini diğer davalıların müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, sözleşmeye istinaden kullandırılan krediye ilişkin borcun ödenmediğini, alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazların iptaline ve %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, sözleşmeye kefil olan davalı ..."in aynı zamanda bir taşınmazını gerek kendi kefaletinin gerekse davalı şirketin borcunun teminatı olarak temlik eden banka lehine ipotek ettiğini, dolayısıyla haklarında ipotekli takip başlatılan ... ve ... Turizm Ltd. Şti. hakkında aynı zamanda ilamsız icra takibi başlatılmasının İİK"nun 45.maddesine aykırı olduğunu, ayrıca faiz oranının da fahiş olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, 18/06/2015 Tarih 2012/152 Esas 2015/338 sayılı kararı ile asıl borçlu ... Turizm Ltd. Şti. ve davalı ipotek veren ... aleyhine açılan davaların reddine, davalılar ... ve ... aleyhine açılan davaların kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiş, kararın temlik alan davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 18/04/2016 Tarih, 2015/15543 Esas ve 2016/6689 Karar sayılı ilamında belirtilen “ (1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, temlik alan-davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. (2)Davalı ..."in, alacağını temlik eden banka ile davalı asıl borçlu ... Turizm Ltd. Şti arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinde müşterek borçlu müteselsil kefil olduğu , aynı zamanda taşınmazını banka lehine ipotek ettiği, ipoteğin asıl borçlu şirketin bankaya olan borçlarının teminatı olarak tesis edildiği, davalı ..."in kefaletinin teminatı olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece davalı ... hakkında ilamsız icra takibi başlatılmasının İİK"nun 45.maddesine aykırılık teşkil etmediği dikkate alınarak davalı kefilin sorumlu olduğu borç miktarı tespit edilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, gerekçesi belirtilmeden bu davalı hakkındaki davanın reddi doğru olmamıştır. (3)Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanıp ticari nitelikte olduğundan, somut olayda faize ilişkin olarak TTK"nın 8. maddesi uygulanacağı, 6098 sayılı TBK"nın 88. ve 120. maddelerinin uygulama yeri bulunmadığı dikkate alınmadan karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir. Kabule göre ise somut olayda TBK"nın 138.maddesi şartları oluşmadığının gözetilmemiş olması da doğru olmamıştır.” şeklindeki gerekçelerle hüküm bozulmuştur.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, davalı ...’in sorumlu olduğu borç miktarının belirlendiği, TBK."nın 88., 120., 138.maddelerinin uygulama yeri olmadığı, TTK.nın 8.maddesinin uygulanacağı, verilen ipoteğin asıl borçlu olan şirketin bankaya olan borçlarının teminatı olarak tesis edildiği, ...’in kefaletinin teminatı olmadığı,bu nedenle ... hakkında ilamsız icra takibi yapılmasında İİK"nın 45. maddesine aykırılık olmadığı, ... müşterek borçlu müteselsil kefil olduğundan borcun tamamından sorumlu olacağı gerekçesiyle davanın davalı şirket yönünden reddine, ..., ... ve ... yönünden davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm temlik alan davacı vekilince temyiz edilmiştir.
(1)Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,
(2)Dava, kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup takipte itiraz edilen ve dava konusu edilen alacak likit (belirlenebilir) niteliktedir. Bu nedenle İİK 67. maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde temyiz eden temlik alan davacıya iadesine, 10/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
