MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki vasiyetnamenin iptali-tenkis davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın tenkis istemi yönünden kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, kendisinin murisin eşi ve davalıların ise murisin önceki evliliklerinden olan çocukları olduğunu, 20/07/2006 tarihinde vasiyetname düzenleyen murisin 17/08/2006 tarihinde vefat ettiğini; davacının saklı payının bertaraf edildiğini, murisin fiil ehliyetinin bulunmadığını ileri sürerek; vasiyetnamenin iptaline, olmaz ise tenkisine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar, murisin vasiyetname düzenlerken fiili ehliyetinin yerinde olduğunu, saklı paya elatılmadığını belirterek, davanın reddini istemişlerdir.
Mahkemece; 1-Davacının ... 18. Noterliği"nin 20.07.2006 tarih ve 22896 yevmiye sayılı, Düzenleme Şeklinde Vasiyetnamenin İptaline ilişkin talebinin REDDİNE;
2-Davacının, tapu iptali ve tescil talebinin REDDİNE,
3-Davacının tenkis talebinin KABULÜ ile,
Hesap bilirkişisi Av...."ın 03.08.2015 tarihli hesap raporuna göre, toplam:821.350,41 TL.nın;
168.379,68 TL.nın, davalı ..."den,
130.175,72 TL.nın, davalı ..."den,
229.997,72 TL.nın, davalı ..."den,
222.176,07 TL.nın, davalı ..."den ve
70.621,22 TL.nın, davalı ... ... (...)"nden, tercih hakkının kullanıldığı 28.05.2015 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsili ile, davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre; sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Tenkis davası, TMK"nun 560-562 maddelerinde düzenlenen, .bırakanın saklı payları zedeleyen gerek ölüme bağlı ve gerekse sağlararası kazandırmalarının kural olarak saklı paylarının karşılığını alamayan .çılar tarafından .bırakanın tasarruf edebileceği sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu davalardandır. Bu yönüyle bakıldığında tenkis davası . Hukukuna özgü bir iptal davası olarak kabul edilmelidir. (..., . Hukuku, ..., 2003, s.305). Tenkis, açıkladığımız sebeplerle saklı payın yaptırımıdır (..., . Hukuku, ..., 2004, s.23).
Tenkis, saklı pay tamamlanıncaya kadar, önce ölüme bağlı tasarruflardan, bu yetmezse, en yeni tarihlisinden en eskisine doğru geriye gidilmek üzere sağlararası kazandırmalardan yapılır (TMK.md.570).
Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi için, kazandırma konusu tereke ile kazandırma dışı terekenin tümü ile bilinmesi gerekir. Bunun için tereke ile ilgili bütün kayıt ve belgeler dosyaya getirtilmelidir. Murisin temlik dışı taşınmazların tapu kayıtları ve diğer belgeleri mahkemece re"sen tespit edilir (Yargıtay 2.HD.23.06.2005, 8487-9834)
.bırakanın saklı payı zedeleyip zedelemediği "net tereke" üzerinden hesaplanır. Net tereke ise, terekenin aktifinden terekenin pasifin indirilmesi ile bulunur. Terekenin aktifi; .bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı ile denkleştirmeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Terekenin aktifini, temlik edilenler ile temlik dışı bırakılan mal varlığı değerleri oluşturmaktadır. Temlik edilen ve temlik dışı olan taşınmazların değeri .bırakanın ölüm tarihindeki bedelleri esas alınarak hesaplanır.
Saklı paya elatmanın doğru olarak belirlenmesi için temlik konusu olmayan, .bırakana ait her türlü mal varlığı değerinin saptanması gerekir. Bunun için taşınmazın bulunduğu yerde keşif yapılması zorunludur(Yargıtay, 2.HD,15.11.2001, 14464-15834).
Terekenin pasifini TMK"nın 507/2.maddesinde açıklandığı gibi, .bırakanın borçları, cenaze giderleri, terekenin mühürlenmesi ve yazım giderleri, .bırakan ile birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan kimselerin üç aylık geçim giderleri oluşturmaktadır. Terekenin pasifleri hesaptan indirilir.
Net tereke bu şekilde tespit edildikten sonra davacıların net tereke üzerinden . payı bulunur ve daha sonra saklı payları belirlenir. Ölüme bağlı tasarruflar (vasiyetnameler) mutlak tenkisine tabi tasarruflardır.
Bu durumda, davanın, TMK"nun 565.maddesi gereğince tenkis hükümlerine göre incelenmesi gerekir. Tenkiste, tasarrufa konu malın paylaşımı yönünden araştırma yapmak için sabit tenkis oranı belirlenmelidir.
Sabit tenkis oranı, 11.11.1994 gün ve 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile "tasarrufun tümünün değeri ile davalılara yapılan fazla teberru arasında kurulan orandır". Sabit tenkis oranı ile el atılan saklı payın, tasarrufun değerine oranı ile bunun her davalıya yapılan tasarruf tutarları yönünden ayrı ayrı belirlenmesi gerekir.
İkinci olarak, temlike konu malın kıymetine noksan gelmeden bölünmezliğinin mümkün olup olmadığı saptanır.
Tasarrufa konu mal, sabit tenkis oranında bölünebilir ise bu kısımların bağımsız bölüm olarak taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Eğer, tassarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıkar ise, bu defa MK. madde 564"de öngörülen tercih hakkı gündeme gelecektir.
Davalıya MK. 564.maddesi uyarınca ... hakkı mahkemece kullandırılır. ... hakkının kullandırılması davalı duruşmada hazır ise, mal seçip para ödemeyi mi, yoksa mal verip almayı mı tercih ettiği mahkemece sorulmak suretiyle, davalı duruşmada değil ise kendisine bu konuda meşruhatlı davetiye çıkartılmak suretiyle yapılır.
Daha sonra ise, yine, mahkemece usulen bilirkişi iştirakı ile ikinci kez yapılacak bir keşif ile seçim hakkının kullanıldığı tarih itibariyle murisin davalıya temlik ettiği malın değeri saptanır.
En son olarak da; ... hakkının kullanıldığı tarih itibariyle murisin davalıya temlik ettiği malın değeri, önceki bulunan sabit tenkis oranının paydasına bölünerek elde edilen rakam, her bir davacı bakımından mahfuz hisseye tecavüz teşkil eden miktar dikkate alınmak suretiyle (başka bir deyişle, sabit tenkis oranının payı ile) nihayet her bir davacı bakımından tenkis hesabı yapılır.
Somut olayda; mahkemece, 30/03/2012 ve 15/02/2013 tarihlerinde taşınmazlar üzerinde keşifler yapılmış, bilirkişi kurulu tarafından taşınmazların değerleri vefat tarihi, dava tarihi, keşif tarihi, raporun hazırlandığı 28/02/2015 tarihine göre ayrı ayrı belirlenmiş, davalılar, 28/05/2015 tarihinde ... haklarını bedel ödeme yönünden kullanmışlar, sabit tenkis oranını hesaplayan avukat bilirkişi de taşınmazların 28/02/2015 tarihine göre hesaplanmış değerlerini güncel rayiç değerler olarak kabul ederek sabit tenkis oranını uygulamış ve tenkis edilmesi gereken toplam miktarı da bu şekilde bulmuştur. Anılan ilkelere göre bilirkişi raporları hükme dayanak alınacak nitelikte değildir. Mahkemece, yeniden keşif yapılarak seçim hakkının kullanıldığı tarih itibariyle murisin davalılara temlik ettiği malların değeri saptandıktan sonra tenkis hesabı yapılması gerekirken; ... hakkın kullanılmasından önceki bir tarih itibari ile belirlenen değerlere göre hesap yapan bilirkişi raporları benimsenerek, yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte yazılı nedenlerle sair temyiz taleplerinin reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.