MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda verilen hüküm davacı vekili ve davalı ... vekilince temyiz edilmiş, davalı ... vekilince de duruşma talep edilmiş olmakla duruşma için tayin edilen 05.03.2019 Salı günü temlik alan ... Yapı Malzemeleri İnşaat ve Orman Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti. vekili Av. ... ile davalı ... vekili Av.... geldiler. Davacı temlik veren ... ve davalı ... İnş. San. ve Tic. AŞ. tarafından gelen olmadı. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraf vekilleri dinlendikten sonra vaktin darlığından dolayı işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmış olup dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, davalı borçlu ... İnşaat San. ve Tic. AŞ"den alacaklı olduklarını ancak alacaklarını tahsil edemediklerini, alacaklılardan mal kaçırma amacı ile davalı borçlunun diğer davalı ... devrettiği iki adet taşınmazın iptali için tasarrufun iptali davası açtıklarını ve lehlerine sonuçlandığını, ancak davalıların haksız fiil niteliğindeki muvazaalı işlemlerinden dolayı, borçların ödeyemediği ve bankalardan kredi almak zorunda kalarak daha fazla zarar gördüklerini belirterek bu zararın davalılardan mütesilsilen tazminini talep etmiştir.
Mahkemenin, davanın kabulüne ilişkin ilk kararı dairemizin 12.01.2015 tarih 2014/16590 Esas 2015/85 Karar sayılı ilamı ile davanın munzam zararın tahsiline yönelik tazminat davası olduğu,Borçlar Kanunu’nun 105/1. (TBK 122.) maddesine göre, alacaklının düçar olduğu zarar, geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette, borçlunun kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile yükümlü bulunduğu, davacının açtığı tasarrufun iptali davalarından yeterli tahsilat yapılamadığı için davacının da ciro ettiği davalı ... İnşaat San. ve Tic. AŞ çeklerinden dolayı aleyhine takipler yapıldığını ileri sürdüğü ayrıca mali tıkanıklık yaşadığı gerekçesiyle borç para ve bankadan kredi aldığı ve aleyhine takipler yapıldığı da ileri sürülmüş olduğundan mahkemece, bozma ilamında yapılan açıklama doğrultusunda gerekli araştırma yapılarak, davacının, borçlu tarafından alacaklıya verilen ve alacaklı tarafından da 3. kişilere ciro edilen çeklerin gününde ödenmemesinden dolayı takibe uğradığı sırada davacı işletmesinin aktif ve pasif durumunun ne olduğu, takibe uğradığı tarihlerde bu olumsuz durumları öngören tedbirlerin alınıp alınmadığı tespit edilmeli, ilk bilirkişi raporunda zarar ile davalının eylemleri arasında illiyet bağının kurulamamış olduğu belirtildikten sonra Mahkemece gerekçesi açıklanmadan, zararın mevcut olduğu şeklinde hesap raporu istenmesine yönelik gerekçeler açıklanmadan yazılı şekilde hüküm tesisi isabetli olmadığından bahisle bozulmuştur.Bozma sonrasında mahkemece mali müşavirden alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
1.Dosyadaki yazılara toplanan delillere göre davacı davacı ve davalı ... vekilleri aşağıda yazılı bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2.Munzam zarar, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 122/1 maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde de "Alacaklı temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiç bir kusurunun bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür." denilmektedir. Yani borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır.
Munzam zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağının varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faizi ile karşılanmayan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını ispat etmekle yükümlüdür.
Somut olayda davacı, davalı borçlu ... İnşaat AŞ hakkında takipler yaptığını, borçlu şirketin tek taşınmazının danışıklı olarak diğer davalı kooperatife devri nedeni ile alacağını tahsil edemeyince, tasarrufun iptali davası açtığını ve kazandığını, ancak bu muvazaalı satış nedeni ile de alacağını almakta gecikince bankalardan ve şahıslardan borç aldığını ve banka kredilerinin teminatı olarak borçlunun verdiği çekleri ödemeyince temerrüde düştüğünü, eğer davalıların bu muvazaa satış şeklindeki haksız eylemleri olmasa taşınmazı derhal satarak ve alacaklarını tahsil edeceği ve borçlarını ödeyebilcekken bu imkanı elde edememesi nedeni ile temerrüd faizinden daha fazla uğradığı zararı tazminini istemiştir.
Bozmadan sonra, davacı bu iddiasını somutlaştırma yönünde çektiği krediler ve borçlarını ödemediğinden hakkında yapılan takiplerle ilgili olarak takip dosyalarını delili olarak sunmuştur.Karara esas alınan bilirkişi raporu ile, davacının 1998-1999 döneminde zarar uğramasının nedeninin önemli oranda borçlunun verdiği çeklerin karşılıksız çıkması olduğu, borçlunun davacıya verdiği ve ödemediği çek miktarının 139.706,79 TL olup bu çeklerin temerrüt tarihleri ile ödeme tarihi 18.10.2005 (taşınmazların satış tarihi) arasında geçen süre içinde altın,döviz ve faiz gelirleri hesaplanıp ortalaması alınarak zararın 1.758.581,71 TL olduğu satıştan ödenen 254.444,32 TL nin mahsubu ile 1.540,138,39 TL munzam zarar olarak belirlenmiştir.
Genel olarak munzam zararın hesabında temerrüt tarihi ile ödeme zamanı arasında geçen süredeki gelir kaybı esas alınır ise de, somut olayda bu kuralın uygulama olanağı bulunmamaktadır.Çünkü davacının munzam zarar talep gerekçesi ,davalıların muvazaalı işlemleri nedeni ile alacağına geç kavuşmasına dayanmaktadır. O halde davalı üçüncü kişinin eyleminin davacı için ne zaman alacağının tahsiline neden olmaya başladığı ve ne zaman sona erdiğinin belirlenmesi önem arzetmektedir. Zira davacı alacaklının temerrüt tarihi itibari doğrudan üçüncü kişiye yönelmesi veya onun aldığı taşınmazı satması söz konusu olmayacağından, temürrüt tarihinde üçüncü kişinin eylemi sonucu alacağına geç kavuştuğundan söz edilemez. Buna göre başlangıç tarihi olarak davacının alacağını tahsil edemeyerek takibe başladığı tarihleri esas almak gerekmektedir. Davacı, işbu davadan önce görülüp sonuçlandırılan tasarrufun iptali davaların da takiplerin dayanağı olarak, İstanbul 3. İcra Müdürlüğü’nün 1997/13452 sayılı dosyası ile 29/12/1997 tarihli, Bakırköy 1. İcra Müdürlüğü’nün 1998/10 ve 1998/11 esaslı ve 06/01/1998 tarihli, Bakırköy 4. İcra Müdürlüğü’nün 1998/1384 ve 1998/1385 esaslı 12/03/1998 tarihli icra takipleri yapılmıştır. Hesap başlangıcının bu tarihler esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bitiş tarihi olarak ise taşınmazların icrada satılarak davacıya ödeme tarihi esas alınması da hatalıdır.Yargılamanın sona ermesinden sonra icradaki satış için geçen sürelerde davalı üçüncü kişinin eyleminin bir katkısı olduğundan söz edilemez. Bu nedenle davacı alacaklının borçlu ve üçüncü kişi aleyhine açtığı tasarufun iptali davalarının karar tarihlerinin esas alınması yerinde olacaktır. Yani Kartal 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 1999/42 Esas 1999/678 karar sayılı tasarrufun iptali davası (Bakırköy 1.İcra Müdürlüğünün 1998/10-11 , Bakırköy 4.İcra Müdürlüğünün 1998/1385 esas sayılı takip dosyaları için açılmış) 09.11.1999 tarihinde , Kartal 2 Asliye Hukuk Mahkemesinde 30/09/1999 tarihinde açılan 1999/689 Esas 2000/493 Karar sayılı davası ( Bakırköy 4.İcra Müdürlüğünün 1998/1385 esas sayılı takip dosyası için açılmış) 11.07.2000 tarihinde ve aynı mahkemenin 03/04/1998 tarihinde 2000/546 Esas 2000/745 karar sayılı ilamı ile açılan dava (İstanbul 3.İcra Müdürlüğünün 1997/13452 esas sayılı takip dosyası için) 14.11.200 tarihinde karar verildiğinden bu tarihlerin esas alınması gerekmektedir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak alanacak bilirkişi raporuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmamıştır.
3.Tarafların tacir olmaları nedeni ile 3095 sayıl Yasa"nın 2/2maddesine göre ticari temerrüt faizi uygulanması gerekirken 1/2 maddesi uyarınca yasal faiz uygulanması da hatalı olmuştur.
SONUÇ: Yukarda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı ve davalı ....... Konut Kooperatifinin vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle SS.... Konut Kooperatifi vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne 3 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 2.037,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davalı ... Kooperatifine verilmesine, 2.037,00 TL vekalet ücretinin davalı ... Kooperatifinden alınarak duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine ve peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya ve davalı ... Kooperatifine geri verilmesine 12/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.