Yakınan ..."a yönelik yağma suçundan sanık ... hakkında üzerine atılı konut dokunulmazlığını bozma, hırsızlık ve banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarından cezalandırılmalarına ilişkin Bakırköy 28. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.03.2009 gün, 2008/1443 Esas ve 2009/272 Karar sayılı hükmün sanık savunmanı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi 28.09.2010 gün 2010/22512 esas ve 2010/14681 karar sayılı ilamı ile;
“ I- Konut dokunulmazlığını bozma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre, sanık ... savunmanının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün istem gibi ONANMASINA,
II- Hırsızlık ve banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesine gelince;
Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Olay günü yakınanın konutunun bulunduğu apartmana gelen sanığın, arkadaşını (inşaat ustasını) göreceğini söyleyerek apartman kapısının açılmasını sağladığı, içeri girerek yukarıya doğru çıktığı, yakınanın kapının üstünde unuttuğu anahtarı kullanarak kapıyı açtığı ve bu şekilde girerek cüzdanın çaldığı olayda, kapı üstünde unutulan anahtarın haksız elde edildiği kabul edilemeyeceğinden eylemi 5237 sayılı TCY"nın 142.maddesinin 1.fıkrası (b) bendindeki suçu olşuturduğu halde, aynı maddenin 2.fıkrası (d) bendiyle hüküm kurulması,
2-Yakınana ait kredi kartıyla para çekip, değişik mağazalardan alışveriş yapan sanık hakkında, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan hüküm kurulurken TCY"nın 43.maddesindeki zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması,

3-Sanığın, yakınana ait kredi kartıyla satın aldığı altınları bozdurmak için aynı kuyumcuya gittiği, ancak yakınanın arayarak kredi kartının çalındığını söylemesi üzerine sanığı kamera görüntüsünden saptayan tanık ..."ın kolluğu arayarak yakalanmasını sağladığı, sanığın üst aramasında altınların bulunduğu, sorulduğunda yakınana ait evden kendisinin hırsızlık yaptığını açıklayarak, yakınana ait kredi kartıyla çektiği para, kredi kartını kullanarak yaptığı alışverişlerde satın aldığı giysiler ve diğer eşyanın bulunduğu yerleri göstererek kısmi geri vermeyi sağladığının, yakınanın 17.12.2008 günlü oturumda 10 gün önce tüm zararının sanığın ailesi tarafından giderildiğini, şikayetçi olmadığını bildirdiğinin anlaşılması karşısında; yakınandan 5237 sayılı TCY"nın 168/son maddesi anlamında soruşturma aşamasında kısmi geri vermeye rızası bulunup bulunmadığı sorulduktan sonra, sonucuna göre aynı Yasanın 168.maddesinin 1.fıkrasının uygulanma olanağı değerlendirilmeden, sanığın cezalarından 168/2.maddesiyle indirim yapılması"" şeklinde bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma sonrası Bakırköy 28. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.04.2011 gün 2010/585- 2011/237 sayılı kararı ile;

“a) Nitelikli hırsızlık suçu açısından; Mahkememizce sanığın sabit kabul olunan hırsızlık eylemi TCK.nın 141/1 nci maddesi deleletiyle 142/2-b-son maddesi kapsamında görülmüş, kanunun 141/1 nci maddesi "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir:" diyerek hırsızlığı zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak olarak tanımlarken, aynı kanunun 142/2 inci maddesi "[1]...[2] Suçun; a)Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak, b)Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle, c)Doğal bir afetin veya sosyal olayların meydana getirdiği korku veya kargaşadan yararlanarak, d)Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle, e)Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle, f)Tanınmamak için tedbir alarak veya yetkisi olmadığı hâlde resmî sıfat takınarak, g)Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçük baş hayvan hakkında, İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Suçun, bu fıkranın (b) bendinde
belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır.[3]... [4] Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz.." demek suretiyle hırsızlığın haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle suretiyle yapılmasını, cezalandırılması gereken eylem olarak tanımlanmış, olay zamanı sanığın da şikayetçinin ikamet ettiği apartmana girip daire kapısı üzerine bırakılan anahtarı haksız yere ele geçirip bu anahtarla kapıyı açıp mağdurun ikametine girip oradan cüzdanını ve kredi kartını hırsızladığı sabit olduğundan eylemini bu madde kapsamında kaldığında tereddüde düşülmemiş,

Mahkememizce sanığın üzerine atılı hırsızlık suçundan 24/03/2009 gün ve 2008/1443 esas, 2009/272 karar sayılı ilam ile verilen kararın temyiz edilmesi üzerine Yüksek Yargıtay 6. Ceza Dairesi"nce 28/09/2010 gün, 2010/22512 esas ve 2010/14681 karar sayılı bozma ilamı ile sanığın hırsızlık eyleminin haksız olarak ele geçirilme unsurunun kabul edilemeyeceğinden bahisle mahkememiz kararı bozulmuş ise de, mahkememizce bu bozma nedeni yasa ve usule uygun bulunmadığından uyulmamış ve bu bozma nedenine direnilmiş, zira olay zamanı mağdurun anahtarı evin kapısının üzerinde kapıyı kilitlemek suretiyle bıraktığı, sanığın ise bu anahtarı kapının üzerinde görüp zilyetliğine geçirip anahtarı çevirmek suretiyle eve girmesi sonucu hırsızlık eylemini gerçekleştirdiği, sanığın anahtar üzerinde kurduğu zilyetliğin hukuki bir kaynağının olmadığı, bu zilyetlik geçici olsa bile Türk Medeni Kanunundaki zilyetliğin geçmesine ilişkin koşullara uygun olmadığından sanığın anahtar üzerine kurduğu zilyetliği hukuki olarak nitelendirmeye yasal imkan bulunmadığı, hukuka uygun bir zilyetlik tesis edilmemiş olması nedeniyle de zilyetliğin haksız kurulmuş olduğu, anahtar üzerinde zilyetliğin haksız kurulmuş olması nedeniyle ve anahtar üzerinde zilyetlik kurulup anahtar çevrilmeden eve girilemeyecek olması nedeniyle de anahtar üzerinde kurulan zilyetliğin haksız elde edildiğini kabul etmekte hukuki zorunluluk olduğu, bu nedenle de eylemin TCK.nın 142/2-d maddesi kapsamında kaldığını kabul etmek gerektiği düşünülmüş,

Sanık hakkında verilen cezanın 2 yıl ve aşağısı hapis cezası olması nedeniyle sanık hakkında tesis olunacak cezaya ilişkin hükmün CMK.nın 231/5 nci maddesi gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına karar verebilme imkanı var olduğu düşünülebilinir ise de, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmuş bulunması
ve mahkememizde sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda vicdani kanaatin oluşmaması nedeniyle CMK.nın 231/6 nci maddedeki şartlar oluşmadığından sanığın cezasında CMK.nın 231/5. maddesindeki hükmün uygulanmasına yasal imkan görülmemiş,
Sanık hakkında hüküm kurulurken, sanığın güttüğü amaç ve saik, sanığın kastına dayalı kusurunun derecesi, suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar gözetilerek sanık hakkındaki cezanın alt sınırdan kurulmasında vicdani zorunluluk görülmüş,
Sanığın olay zamanı “çoğun içinden azın alınması” kriterinin uygulanmasına imkan verecek şekilde daha fazla eşyayı hırsızlama iktidarı var iken bundan imtina edip daha az eşyayı hırsızlamak ile yetindiği saptanamadığından sanığın cezasında TCK.nın 145 nci maddesinde "Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir." şeklinde düzenlenen hükmün uygulanmasına yasal imkan bulunmadığına karar vermek gerekmiş,
Sanığın kamu davası açıldıktan sonra TCK.nın 168 nci maddesinin "Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. [2] Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.[3] Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.[4] Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır." şeklindeki amir hükmüne uygun olarak bizzat pişmanlık gösterip mağdurun zararının tamamını karşıladığı saptandığından sanığın cezasında bu maddedeye göre indirim yapılmasında hukuki zorunluluk görülmüş, ancak sanığın hırsızlamış olduğu eşyaların bir kısmını soruşturma evresinde iade ettiği, tüm zararın ise kovuşturma da giderdiği gözetilerek mağdurun soruşturma evresindeki kısmi iade nedeniyle sanık hakkında bu suçtan TCK.nın 168/1 nci Maddesinin uygulanmasına muvafakat ettiği gözetilerek Yüksek Yargıtay Bozma İlamından sonra bozmaya bu yönden uyularak sanığın cezasının TCK.nın 168/1 nci maddesi gereğince indirilmesine karar vermek gerekmiş, Yüksek Yargıtay 6. Ceza Dairesi"nin bozma ilamındaki bu yöne ilişkin 3. fıkra yasa ve usule uygun bulunduğundan bu bozma ilamına da uyulmuş
b)Gündüzleyin Konut Dokunulmazlığını Bozma Suçu Açısından; Mahkememizce gündüzleyin konut dokunulmazlığını bozma suçu açısından verilen 24/03/2009 gün ve 2008/1443 esas, 2009/272 karar sayılı ilam Yüksek Yargıtay 6. Ceza Dairesi"nin 28/09/2010 gün, 2010/22512 esas ve 2010/14681 karar sayılı ilamı ile onandığından ve infaza verildiğinden bu konuda yeni bir karar tesis etmeye hukuken imkan görülmemiş,

c)Başkasına Ait Banka veya Kredi Kartının İzinsiz Kullanılması Suretiyle Yarar Sağlama Suçu Açısından; mahkememizce sanığın sabit kabul olunan başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama eylemi TCK.nın 245/1 nci maddesi kapsamında görülmüş, kanunun bu maddesi "[1] Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. [2] Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. [3] Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.[4] Birinci fıkrada yer alan suçun; a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin, b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlâtlığın, c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin, Zararına olarak işlenmesi hâlinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz." denilmek suretiyle Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçirip veya elinde bulundurup, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlamayı cezalandırılması gereken eylem olarak tanımlamış, suç tarihinde sanığın mağdurun ikametinden hırsızlamış olduğu kredi kartı ile mağdurun rızası olmaksızın harcamalar yapmış olması nedeniyle eylemini bu madde kapsamında görmekte hukuki zorunluluk görülmüş,
Mahkememizce sanığın iş bu suçu hırsızlık suçu kapsamında görülmemiş, zira olay zamanı sanığın cüzdan ile birlikte kredi kartını çaldıktan sonra çaldığı bu kredi kartı ile atılı bu suçu işlediği belirlenmiş, hırsızlanan cüzdanın ve kredi kartının ekonomik bir değerinin var olduğu saptandığından iş bu suç hırsızlık suçundan ayrı, daha sonra işlenmiş bağımsız bir suç kabul olunması gerektiğinde kuşkuya düşülmemiş ve bu suçun hırsızlık suçu kapsamında kalmadığında mahkememizde vicdani kanaat oluşmuş,
Sanık hakkında bu suçtan verilen cezanın 2 yıl ve aşağısı hapis cezası olması nedeniyle sanık hakkında tesis olunacak cezaya ilişkin hükmün CMK.nın 231/5. maddesi gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına karar verebilme imkanı var olduğu düşünülebilinir ise de, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmuş bulunması ve mahkememizde sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda vicdani kanaatin oluşmaması nedeniyle CMK.nın 231/6. maddedeki şartlar oluşmadığından sanığın cezasında CMK.nın 231/5 . maddesindeki hükmün uygulanmasına yasal imkan görülmemiş,
Sanık hakkında bu suçtan hüküm kurulurken, sanığın güttüğü amaç ve saik, sanığın kastına dayalı kusurunun derecesi, suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar gözetilerek sanık hakkındaki cezanın alt sınırdan kurulmasında vicdani zorunluluk görülmüş,
Mahkememizce sanığın üzerine atılı başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama suçundan 24/03/2009 gün ve 2008/1443 esas, 2009/272 karar sayılı ilam ile verilen kararın temyiz edilmesi üzerine Yüksek Yargıtay 6. Ceza Dairesi"nce 28/09/2010 gün, 2010/22512 esas ve 2010/14681 karar sayılı bozma ilamı ile sanığın mağdura ait kredi kartıyla para çekip değişik zamanlarda alış veriş yapmış olmasında TCK.nın 43 ncü maddesinin uygulanmamış olmamasını yasa ve usule aykırı bularak mahkememiz kararını bozmuş, mahkememizce bu bozma ilamının bu fıkrası yasa ve usule uygun bulunduğundan bozmaya uyulmuş ancak aleyhe temyiz olmadığından TCK.nın 43 ncü maddesinin sanığın aleyhine uygulanmasına yasal imkan görülmediğinden sanığın aleyhine olarak uygulanması cihetine gidilememiş,
Sanığın kamu davası açıldıktan sonra TCK.nın 245/5 maddesinin "[5] (19.12.2006 T. 5560 sk. ek) Birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır" amir hükmü delelatiyle TCK.nın 168 nci maddesinin "Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. [2] Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.[3] Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.[4] Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır." şeklindeki amir hükmüne uygun olarak bizzat pişmanlık gösterip mağdurun zararının tamamını karşıladığı saptandığından sanığın cezasında bu maddedeye göre indirim yapılmasında hukuki zorunluluk görülmüş, ancak sanığın hırsızlamış olduğu eşyaların bir kısmını soruşturma evresinde iade ettiği, tüm zararın ise kovuşturma da giderdiği gözetilerek mağdurun soruşturma evresindeki kısmi iade nedeniyle sanık hakkında bu suçtan TCK.nın 168/1 nci Maddesinin uygulanmasına muvafakat ettiği gözetilerek Yüksek Yargıtay Bozma İlamından sonra bozmaya bu yönden uyularak sanığın cezasının TCK.nın 168/1 nci maddesi gereğince indirilmesine karar vermek gerekmiş, Yüksek Yargıtay 6. Ceza Dairesi"nin bozma ilamındaki bu yöne ilişkin 3. fıkra yasa ve usule uygun bulunduğundan bu bozma ilamına da uyulmuş,” gerekçesi ile ilk hükümdeki banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu yönünden bozma kararına uyulmasına, hırsızlık suçu yönünden direnilmesine karar verilmiştir.
Bu hükmün sanık savunmanı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "kısmen onama kısmen bozma" istekli 13.05.2013 gün ve 2011/324033 sayılı tebliğnamesi ile gönderilen dosya; 5271 sayılı CMK"nın 307/3. madde ve fıkrasının 2. cümlesini değiştiren ve geçici 10. maddesini düzenleyen, 02/12/2016 gün, 29906 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 36. maddesi uyarınca; "Direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gelen ve henüz karara bağlanmamış olan dosyaların, öncelikle kararına direnilen Daire tarafından incelenmesinin zorunlu kılınması karşısında;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu Başkanlığının 07/12/2016 gün, 2016/133 Esas ve 2016/901 sayılı kararı ile Dairemize gönderilen dosya, yeniden incelenerek değerlendirilmiş ve karara bağlanmıştır.

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

Oluş ve dosya kapsamına göre, sanığın üzerine atılı hırsızlık suçu ile ilgili olay Mahkemesinin hukuki nitelendirmesi yerinde görülmediğinden;
Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 28.09.2010 gün ve 2010/22512 - 2010/14681 Esas-Karar sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Bakırköy 28. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.04.2011 gün 2010/585- 2011/237 Esas/Karar sayılı ilamındaki hırsızlık suçuyla ilgili direnme kararı yerinde görülmediğinden,
CMK"nın 307/3.maddesi gereğince, mahkemenin hırsızlık suçu yönünden direnme kararı konusunda Yargıtay Ceza Genel Kurulunca karar verilmesi, anılan hususta verilecek karar sonrası banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu yönünden dairemizce temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın tekrar Dairemize gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 25.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.