Danıştay 9. Daire 2019/4496 Esas 2022/1311 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2019/4496
Karar No : 2022/1311

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...Gaz LPG Dağıtım ve Taşımacılık Beton Maden Petrol Kimya San. Tic. Ltd. Şti
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Vergi Dairesi Başkanlığı-...
(...Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına; Tüpraş ve az miktarda diğer firmalardan almış olduğu tüplü gazı ...Şirketi ve ...Gaz Petrol A.Ş'ye tüp olarak, ...Gaz Şirketine de tüplü gaz olarak teslim etmediği, bunlara ilişkin düzenlenen belgelerin sahte belge niteliğinde olduğu, tüpgaz olarak teslimini yapmadığı LPG'yi daha yüksek özel tüketim vergisine tabi bir ürün olan otogaz olarak sattığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2016/Eylül ilâ Aralık dönemleri üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:...Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; dava konusu katma değer vergisi tarhiyatına dayanak olan özel tüketim vergisi tarhiyatına karşı açılan davada Mahkemelerinin ...tarih ve E:...K:...sayılı kararı ile davacı şirketin satın aldığı tüplü LPG'leri ilgili şirketlere gerçekte bir satış olmamasına rağmen sattığına ilişkin sahte fatura düzenleyerek, daha yüksek özel tüketim vergisine tabi otogaz olarak sattığı sonuç ve kanaatine varıldığı, davacı şirket adına 2016/Eylül ilâ Aralık dönemlerine ilişkin olarak re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatında hukuka aykrılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiğinden anılan özel tüketim vergilerinin katma değer vergisi matrahına eklenmesi suretiyle davacı şirket adına 2016/Eylül ilâ Aralık dönemlerine ilişkin olarak re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:Davalı idarece davacı tarafından Tüpraştan satın aldığı tüplü LPG'lerin tamamının oto gaz olarak satıldığını, bu sebeple özel tüketim vergisi ve katma değer vergisi kaçırıldığının iddia edişdiği ancak oto gaz alış ve satışlarının incelenmediği, oto gaz olarak satıldığına dair hiçbir bilgi, bulgu delilin mevcut olmadığı, bir diğer iddianın ise, Turgutlu'da bulunan tüp dolum tesisinin kapalı olduğu ve tüp dolumu yapılmadığı yönünde olduğu ve delil olarak 11/08/2017 ve 14/08/2017 tarihli yoklama fişlerinin gösterildiği, anılan yoklama fişlerinde, dolum tesisinin devamlı olarak kapalı olduğu, tesiste dolum yapılmadığına dair hiçbir tespit olmadığının açıkca görüldüğü, Turgutlu Ticaret Odasının iki kez ziyaret ettiğini ziyaret sırasında dolum yapılmadığını beyan ettiği, ancak böyle bir ziyaretin yapılmadığı, tüp satışı yaptığı müşterisi ...Ltd. Şti'nin başka firmalardan tüp satışı olmadığı ve 2014 yılında incelemeden geçtiği,söz konusu şirket hakkında 7-8 yıldır faaliyetinin olmadığı, sahteci olduğuna ilişkin herhangi bir tespit bulunmazken söz konusu şirketin faturalarının sahte olduğundan bahisle davacı adına yapılan tarhiyatın hukuka aykırı olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafın somut tespitler yapılmadığına ilişkin iddiasının doğru olmadığı, vergi müfettişince davacı şirketin alım ve satımlarının incelendiği, satım yaptığı şirketler hakkında karşıt tespitler yapıldığı, davacı şirketin mevcut tüp dolum tesislerinde yapılan incelemelerin hiçbirinde faaliyetine rastlanmadığı, buna ilişkin yoklama tutanaklarının vergi tekniği raporunda yer aldığı belirtilen miktarlarda tüp satışının olduğunu iddia eden davacı şirketin belirtilen iş hacmine ulaşması için haftanın her günü dolum yapması gerekirken; yapılar yoklamaların hiçbirinde faaliyetinin olmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY:
Davacı adına; Tüpraş ve az miktarda diğer firmalardan almış olduğu tüplü gazı ...Şirketi ve ...Gaz Petrol A.Ş'ye tüp olarak, ...Gaz Şirketine de tüplü gaz olarak teslim etmediği, bunlara ilişkin düzenlenen belgelerin sahte belge niteliğinde olduğu, tüpgaz olarak teslimini yapmadığı LPG'yi daha yüksek özel tüketim vergisine tabi bir ürün olan otogaz olarak sattığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2016/Eylül ilâ Aralık dönemleri üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 341. maddesinde, vergi ziyaının, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade ettiği belirtilmiş; 344. maddesinin 1. fıkrasında, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilmesi öngörülmüş; 2. fıkrasında, vergi ziyaına 359. maddedeki fiillerle yol açılması halinde cezanın, üç kat olarak uygulanması gerektiği kurala bağlanmış; 359. maddesinde ise, vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan; defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapanlar, gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açanlar veya defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydedenlerin ve defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenlerin veya gizleyenlerin veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenleyenlerin veya bu belgeleri kullananların kaçakçılık fiilerini işlemiş olacakları açıklanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde yer alan bozma sebeplerinden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, katma değer vergisine ilişkin kısmına karşı davacı tarafından ileri sürülen iddialar temyize konu kararın bu hususa ilişkin kısmının bozulmasını gerektirir nitelikte bulunmamıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, üç kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmına gelince;
Dosyanın incelenmesinden, temyize konu kararda üç kat vergi ziyaı cezasına ilişkin olarak ayrıca bir değerlendirme yapılmayarak, tarhiyata dair değerlendirmelerle hukuka aykırılık taşımadığı sonucuna ulaşıldığı anlaşılmış ise de, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesinin 2. fıkrasında, vergi ziyaına 359. maddede belirtilen kaçakçılık fiilleriyle yol açılması halinde cezanın üç kat olarak uygulanması gerektiği kurala bağlandığından, belirtilen Kanun maddelerinde öngörülen koşulların olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi suretiyle ceza hakkında ayrıca karar verilmesi icap ettiğinden kararın vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine
2. ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, katma değer vergisine ilişkin kısmının ONANMASINA, üç kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3.Temyiz isteminde bulunan davacıdan, 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca onanan kısım üzerinden hesaplanacak nispi harcın alınmasına,


4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 11/04/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.