Mahkemesi : Diyarbakır 1. İş Mahkemesi
Tarihi : 03/12/2014
Numarası : 2011/1284-2014/1102
YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı D.. D.. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının elektrik arıza bakım onarım işçisi olarak davalı D.. D.. bünyesinde taşeron şirketlerde kayden sigortalı olarak çalıştırıldığını, bu işte asıl işverenin işçileriyle aynı işi yaptıklarını, alt işverenler değişmesine rağmen birçok işçinin aynı işte yıllardır çalıştığını, yapılan işin D.. D.."ın asıl işi olduğunu, .. Elektrik şirketi hakkında İstanbul Çalışma Bölge Müfettişliğince alt işverenlere ihale edilen işlerin asıl iş olup alt işverene verilmesinin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, aynı durumun D.. D.. için de söz konusu olduğundan bahisle yazılı fesih bildirimi olmaksızın yapılan feshin geçersizliğine ve davacının asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı İdare vekili, husumet itirazında bulunarak davacının alt işveren işçisi olarak çalıştığını, alt işverenler değişmesine rağmen aynı işyerinde çalışmanın muvazaa için yeterli olmadığını, feshin geçersizliğine karar verilse bile işe iadeden davacının kendi işçisi olmaması nedeniyle sorumlu olmayacaklarını belirterek davanın reddini istemiştir. Dahili davalı .. İnşaat şirketi davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, davalı işverenin davacının kendilerinin işçisi olmadığını beyan ettiği, her ne kadar davalı D.. D.. ile dahili davalı şirket arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi söz konusu ise de ihale edilen arıza bakım onarım işinin davalı D.. D.. ın asıl işleri arasında bulunduğu, ihaleyi alan şirketin sadece işçileri temin ettiği, onların çalışması üzerinde her hangi bir belirleyici etkisinin bulunmadığı, mesai saatlerinin ve yapılacak işlerin D.. D.. tarafından belirlendiği, aynı işte davacı ile birlikte kadrolu D.. D.. personelinin de çalıştığı davalı ile dahili davalı şirket arasındaki hizmet alım ihalesinin davacı işçi yönünden muvaazalı olduğu dolaysıyla davacının doğrudan davalı D.. D.."ın işçisi olduğu, haklı yada geçerli feshe dair herhangi bir belge yada bilgi sunulmadığı böylece davacının davasının kabulüne ve asıl işverende işe iadesi ile alt işveren .. şirketi açısından davanın husumetten reddine dair hüküm kurulmuştur.
Davalı işverence iş akdinin geçerli nedenle feshedildiği ispat olunamadığından mahkemece davacının işe iadesine ilişkin karar yerinde olup bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması ve muvazaa bulunmaması halinde ise, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfatı bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.
İşletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan en önemli nedenlerden biri, alt işveren uygulamasıdır. Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,
Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır. Bu anlamda alt işverenin üstlendiği hizmetin veya işin faaliyet alanı olması gerekir.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine, her iki davalının davacının mali haklarından müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Somut olayda davacının dava dışı .. İnşaat Tic. Ltd. Şti’de çalıştığı, davacının işvereni olan şirketin davalı işverenlikten elektrik arıza bakım onarım işini ihale yoluyla aldığı, davacının da bu kapsamda arıza bakım işinde çalışmaktayken iş sözleşmesinin feshedildiği, davacının davalı ile dava dışı şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu iddia ederek işe iadesini asıl işverene talep ettiği, ancak Yargıtay kararlarında arıza bakım ve onarım işinin alt işverene verilmesinin doğrudan muvazaayı göstermeyeceğinin kabul edildiği, dava konusu uyuşmazlıkta davacı tanıkları her ne kadar emir ve talimatları kuruma bağlı çalışanların verdiğini belirtmişlerse de, aynı zamanda taşeron firma çalışanlarının da emir ve talimat verdiklerini belirttikleri, asıl işveren işçilerin verdikleri talimatın işin yürütümünün gözetimi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, davalı ile dava dışı şirket arasındaki ihale sözleşmesine bakıldığında işin yürütümü ile ilgili araç ve gereçlerin yüklenicinin tedarik ettiği taraflar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun değerlendirilemeyeceği, davalı asıl işverenin sadece kontrol teşkilatı ekibi olup isimlerini dosyaya sunduğu ve aynı işte çalışan kadrolu işçileri bulunmadığını beyan ettiği, davalılar arasındaki asıl işveren- alt işveren ilişkisinin hukuken geçerli olduğu, muvazaaya dayanmadığının anlaşıldığı bu nedenle davacının alt işveren şirket nezdinde işe iadesi ve işe iadenin maddi sonuçlarından her iki işverenin de sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile alt işveren Dalin şirketi hakkında husumetten red kararı verilerek tazminatlardan da sorumlu tutulmaması hatalı olmuştur. Bu nedenle davalı D.. D.. temyizi yerindedir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının alt işveren D.. Ş.."ne İŞE İADESİNE,
3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı D.. Ş.. tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı .. İnşaat Tic. Ltd. Şti"ne süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5.Alınması gereken 27,70 TL harçtan, peşin alınan 18,40 TL harcın tenzili ile bakiye 9,30 TL"nin davalılardan tahsili ile Hazine"ye gelir kaydına,
6.Davacının yapmış olduğu 138,00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT."ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
8.Kalan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
9.Temyiz harcının istek halinde davalı D.. D.."a iadesine, 03.06.2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.