Davacı vekili, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine dair kesinleşen mahkeme kararından sonra süresi içinde işe iade talebinde bulunduğunu, davalı belediye tarafından işe davet edildiğini, davet edilen günde işyerine gittiğini ancak önceki haklarının sağlanmaması nedeniyle işe başlamama hakkını kullandığını, ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, bayram tatili ücreti, 4 aylık ücret ve işe başlatmama tazminatının faiziyle birlikte tahsilini talep etmiştir. Birleştirilen davada aynı neden ve gerekçelerle hafta tatili ücreti alacağının en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte tahsili talep etmiş, talebini bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah etmiştir.
Davalı Belediye Başkanlığı vekili; davacının işe iade talebinin kabul edildiğini, işe başlamak üzere belediye de hazır bulunmasının bildirildiğini, davacının işe iade talebinde samimi ve iyi niyetle olmadığını, işe başlamadığını, dolayısıyla fesih işleminin geçerli hale geldiğini ve davacının tazminat talebinde bulunamayacağını, iş akdinin feshedildiği zamanki ücretini alarak çalışmasının fiili olarak mümkün olmadığını, 2010 yılı ihalesini önceki ihaleye göre çok daha düşük işçilik maliyet teklifinde bulunan .... Ltd. Şti"nin kazandığını ve bu şirketin çalıştıracağı işçilerin ücretlerinin de önceye göre daha az olacağını, alt işverenin ihale sözleşmesinde işçiler için belirlenen ücretin dışına çıkmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı .......Şirket vekili; davacının aynı şartlarla eski işine iade edilemeyeceğinin anlaşılması üzerine davacının işe başlamama hakkını kullandığını ancak bu hakkın kullanılmasının iş mevzuatına uygun olmadığını ve iş akdini davacının feshettiğini, tazminat talep hakkının bulunmadığını, işyerinin devri tarihinde davacının çalışıyor olması sebebiyle tüm haklarının devralan olarak müvekkil şirkete geçmesinin mümkün bulunmadığını, davacının alacaklarından müvekkil şirketin sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı .......Şirket vekili; davacının müvekkili ile Etimesgut Belediyesi arasında yapılan sözleşme gereğince alınan işlerde çalıştığını, belediye ile olan sözleşme sona erdiğinde işten ayrıldığını, müvekkiline ait işyerinde 20.03.2007-31.12.2008 tarihleri arasında belirli süreli iş aktiyle çalıştığını, iş ilişkisinin belirli süreli iş aktinin tamamlanmasıyla sona erdiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ..... Şirket vekilinin davaya karşı yazılı yada sözlü bir beyanda bulunmadığı anlaşılmıştır.
Mahkemece, davalı belediyeden ihale ile iş alan taşeron şirketler arasında işyeri devri olduğu, iş akdinin feshinden sonra ihaleyi alan son taşeron şirketin işe iade davasının sonuçlarından sorumlu olacağı, davacının işe iade davasının kesinleşmesinden sonra süresinde işe iade talebinde bulunduğunu, işveren belediyece davacı işe davet edilerek "vasıflı personel olarak, haftalık 45 saat esasına göre asgari ücretin %36 fazlası ile birlikte 26 gün üzerinden günlük 3,50 TL yemek ve 2,80 TL yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği belirtilerek, işe başlamak üzere belediye destek hizmetleri müdürlüğünde bulunması gerektiğinin" bildirildiği, bunun üzerine davacının,"kendisine teklif edilen ücret ve sosyal yardımların aylık net tutarının 947,13 TL ye tekabül ettiğini oysa iş akdinin feshedildiği tarihteki aylık net ücretinin 1.250,00 TL olduğunu ayrıca yargılama süresindeki artışların da ilave edilmesi gerektiğini, işe iade edilirken önceki koşulların ve aynı parasal hakların ödenmesi gerektiğini, bu nedenle işe başlamama hakkını kullandığını" beyan ettiği,işveren Belediyece, davacının iş aktinin feshedildiği tarihte aldığı ücretten daha düşük ücretle çalışması teklifi yapılmasının, işin nitelikli değişikliği kapsamında olduğu ve davacının işe başlamama hakkının doğduğu, belirtilerek, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, devralan yeni alt işveren davalı ..... Ltd. Şti."nin anılan tazminatlardan ve boşta geçen süre ücret alacağı ve işe başlatmama tazminat alacağından sorumlu olduğu, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram, genel tatil alacaklarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı yasal süresi içinde davalılar temyiz etmiştir.
1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2.İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.
4857 sayılı Kanun"un 21. maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İhbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı belirtilen fesih tarihindeki emsal işçi ücretine hesaplanır.
İş sözleşmesi geçersiz nedenle feshedilen işçinin süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması veya başlatılması halinde çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları geçersiz sayılan feshi izleyen dönem ücretine göre hesaplanmalıdır.
Somut olayda, davacının süresi içinde işverene ve yeni taşerona işe iade talebinde bulunduğu, davalı asıl işveren Belediyece davacının "vasıflı personel olarak, haftalık 45 saat esasına göre asgari ücretin %36 fazlası ile birlikte 26 gün üzerinden günlük 3,50 TL yemek ve 2,80 TL yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği belirtilerek işe başlamak üzere belediye destek hizmetleri müdürlüğünde bulunması gerektiğinin" bildirildiği, davacının dilekçesi ile "kendisine teklif edilen ücret ve sosyal yardımların aylık net tutarının 947,13 TL ye tekabül ettiğini oysa iş akdinin feshedildiği tarihteki aylık net ücretinin 1.250,00 TL olduğunu ayrıca yargılama süresindeki artışların da ilave edilmesi gerektiğini, işe iade edilirken önceki koşuların ve aynı parasal hakların ödenmesi gerektiğini, bu nedenle işe başlamama hakkını kullandığını" beyan ettiği anlaşılmış olup, iş akdinin feshinden sonra yeni taşeron Ayber şirketi ile yapılan hizmet alım sözleşmesinde yeni dönem için davacının çalıştığı pozisyon için öngörülen ücretin düşürüldüğü, işverenin davacıya işe davetini bu yeni ihale döneminde yeni hizmet sözleşmesine göre yaptığı, işverenden yeni ihale döneminde belirlenen şartlara aykırı davranmasının beklenemeyeceği, davacının yeni hizmet alımı sözleşmesi şartlarının fesih tarihinde uygulanmakta olan hizmet alım sözleşmesi şartlarından aleyhe hükümler içerdiğini ileri sürerek işe başlamamasının gerçek iradesinin işe başlamak olmadığını gösterdiği ortadadır. Bu durumda, davacı hernekadar işe iade için süresinde başvurmuş ise de işverenin işe başlama davetine haklı bir neden olmadan başlamadığından işe iadenin sonuçlarından yararlanamaz. Mahkemece bu durum gözetilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.07.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.
