MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ:TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS


Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil-tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraf vekillerince yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 11.06.2019 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Avukat gelmedi, diğer temyiz eden davacı vekili Avukat ... geldi, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı terekeye iade talepli tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tenkis isteklerine ilişkindir.Davacı, dava konusu 2762 sayılı parselin tamamını mirasbırakan ... "nın bedelini ödeyerek satın alıp ½ payını davalı adına tescil ettirdiğini ve mirasbırakanın anılan taşınmazdaki adına kayıtlı ½ payı da 17.01.2001 tarihinde davalıya satış suretiyle devrettiğini, 344 parsel sayılı taşınmazın ise 07.06.2007 tarihinde ölünceye kadar bakım koşuluyla muris tarafından davalıya temlik edildiğini, tüm devirlerin muvazaalı ve mal kaçırma amaçlı olduğunu ileri sürerek davalı adına olan kayıtların iptali ile muris adına tesciline, olmazsa tenkise karar verilmesini istemiş, yargılama aşamasında 344 sayılı parsel yönünden ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/166 E sayılı dosyası ile birleştirme kararı verilmiştir.Davalı, mirasbırakanları anne ve babasına ölene kadar baktığını, mirasbırakanın yaşlanması ve ihtiyacı nedeni ile payını satmaya karar verdiğini, muris ile 15.01.2001 tarihinde yaptıkları sözleşme ile taşınmazı toplamda 100 milyar bedelle satın aldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
2762 sayılı parsel bakımından yetkisizliğe ilişkin olarak verilenkarar Dairece; “...miras bırakanın ... "taki 2762 sayılı parselini 17.01.2001"de satış yoluyla, ... "deki 344 sayılı parselini de 07.06.2007 tarihinde ölünceye kadar bakım koşuluyla davalıya devrettiği; davacının her iki taşınmaz hakkında eldeki davayı açtığı; görülmektedir.Mahkemece,... ."ta bulunan 2762 sayılı parsel bakımından dava tefrik edilip... Asliye Hukuk Mahkemesine yetkisizlik kararı verilmiştir.Ne var ki, her iki taşınmaz bakımından da aynı vakıalara dayanılarak dava açıldığına göre, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 12/3. maddesi gözetilerek işin esasının değerlendirilmesi gerekirken, taşınmazlardan biri bakımından davanın tefrik edilerek yetkisizlik kararı verilmesi isabetsizdir…” gerekçesiyle bozulmuş, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda muvazaa iddiasının kanıtlandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu 2762 parsel sayılı taşınmazı davalı ... ve mirasbırakan... "nın 1/2"şer oranda 06.09.1989 tarihinde dava dışı Hasanali İmal"dan temellük ettikleri, mirasbırakanın adına kayıtlı ½ payı 17.01.2001 tarihinde davalıya satış suretiyle devrettiği, çekişme konusu 344 sayılı parseli ise 07.06.2007 tarihinde ölünceye kadar bakma akdi ile devrettiği, yargılama aşamasında 344 sayılı parsel için açılan davanın ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/166 E sayılı dosya ile birleştirildiği, Mirasbirakan ... "nın 29.07.2012 tarihinde öldüğü, geriye davacı kızı ... ile davalı oğlu ... ve dava dışı çocukları ... , ... ve ... "nin kaldıkları anlaşılmaktadır. Hemen belirtilmelidir ki, dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, özellikle mirasbırakanın dava konusu 2762 sayılı parselin ½ payını davalıya satış suretiyle temlikinin muvazaalı olduğu hususu dava dışı mirasçı Hatice"nin açtığı ... . Asliye Hukuk Mahkemesinin kesinleşen 2012/312 E – 2015/168 K sayılı kararı ile belirlendiğine göre, anılan hükmün eldeki dava için güçlü delil oluşturduğu ve mirasbırakanın iradesinin tüm mirasçılar için geçerli olup mal kaçırma iradesinin mirasçılar bakımından bölünemeyeceği kuşkusuz olup bu pay bakımından davanın kabulüne karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davalının temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine.Davacının temyiz itirazlarına gelince,
İddianın içeriği ve ileri sürülüş biçimine göre; davada, mirasbırakan tarafından satış suretiyle devredilen ½ paya yönelik tapu iptal ve tescil isteği yönünden muris muvazaası hukuksal nedenine dayanıldığı, terekeye iade isteği ile eldeki davanın açıldığı, terekenin elbirliği mülkiyetine tabi olduğu açıktır.Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
Türk Medeni Kanunu"nun (TMK) 701.-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK"nin 701. maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
TMK"nin 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne varki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarihli l982/3-2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.Somut olayda, dava muris muvazaası hukuksal nedenine dayanılarak ve terekeye iade istemli açılmış, dava dışı mirasçılar Zeliha, Fatmana ve Hatice"nin davaya muvafakat edip etmediği açıkça sorulmadan karar verilmiştir.
Öte yandan; davacının, davalı ..."in dava konusu 2762 sayılı parseldeki 06.09.1989 tarihinde 3. kişiden temellük ettiği ½ payın satış bedelinin mirasbırakan .... tarafından ödendiğini iddia ettiği, bu iddianın gizli bağış niteliğinde olduğu ve davada tenkis isteğinin de bulunduğu, ancak bu talep bakımından bir inceleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.Hâl böyle olunca, mirasbırakan .... "nın ölüm tarihi itibariyle terekesinin elbirliği mülkiyetine tabi olduğu ve davaya katılmayan mirasçılarının bulunduğu gözetilerek, davaya katılmayan ortakların olurunun alınması yada miras şirketine TMK"nın 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı gibi davalının 06.09.1989 tarihinde temellük ettiği 2762 sayılı parseldeki 1/2 pay yönünden yukarıdaki ilkeler uyarınca tenkis araştırması yapılması gerekirken işin esası bakımından yazılı şekilde karar verilmiş olması da isabetsizdir.Davacının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden taraflardan gelen davacı vekili için 2.037.-TL. duruşma vekâlet ücretinin diğer temyiz edenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11/06/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.