Davacı vekili, 28.07.2009 tarihinde davalı ...A.Ş. nezdinde çalışmaya başlayan davacının iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli sebep olmaksızın 07/04/2011 tarihinde feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.
Davalı vekili, davalı şirket ile dava dışı ...Ltd.Şti.arasında imzalanan 18.08.2009 tarihli Eleman Temini ve İstihdamı Sözleşmesi gereğince davacının ...Ltd.Şti."nde görevlendirildiğini, ayrıca davalı şirkette çalışan işçi sayısının otuzdan az olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davalı şirket ile ihbar olunan D. Şirketi arasında akdedilen "Eleman Temini ve İstihdamı Sözleşmesi" kapsamında dava dışı D.Şirketinin elemanı olarak kayden istihdam edilmesine karşın doğrudan davalı işveren işinde çalıştığı, dolayısıyla ... ile ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının iş sözleşmesi feshinin yazılı bildirim olmaksızın gerçekleştirildiğinden geçersiz olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalı şirket ile davanın ihbar edildiği ...Ltd. Şti. arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı, iş sözleşmesi feshinde geçerli neden bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Davacı, davalı işverenin gerçek işvereni olduğunu, davalı şirket ile ...Ltd. Şti.arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, feshin gerçek işveren olarak davalı şirket tarafından yapıldığını iddia etmiştir.
Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı HUMK’nun katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.
Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir. Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanun"un 124.maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu sebeple talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.
Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.
Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 sayılı HMK.m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir (PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Baskı, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat
haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.
Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.
Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.
Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması sebebi ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu sebebi ile davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, HMK’nun 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu sebebi ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.
Somut olayda, davalı ile ihbar olunan ...Ltd. Şti. arasında eleman temini ve istihdamına yönelik hizmeti alımı için sözleşme yapıldığı anlaşılmaktadır. Dosya arasında davacı ile D. Danışmanlık şirketi arasında yapılmış olan Belirli Süreli Hizmet akdi başlığı altında sözleşme de bulunmaktadır. Davalı şirket ile ... Ltd. Şti. arasında düzenlenen hizmet alımı sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/6-7 maddesi yönünden incelenmesi gerektiği açıktır. Söz konusu sözleşmenin İş Kanunu"nun hükümleri uyarınca geçerliliği veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik yapılacak yargısal denetim sözleşmenin diğer tarafını yani ...Ltd. Şti."nin hak alanını da etkileyeceğinden, davanın ... Ltd. Şti."ne de teşmili için davacıya usulüne uygun süre verilmeli, verilen süre içinde davacı tarafından bu dava arkadaşına davanın teşmil edilmesi halinde yargılamaya devam edilerek taraflara savunma ve delillerini sunmaları için olanak tanınmalı, tarafların savunmalarına ve ortaya konacak delil durumuna göre Mahkemece davalı şirketle ihbar olunan şirket arasında bağıtlanmış olan hizmet alım sözleşmeleri ile son ihale belgeleri dikkate alınarak davalı şirket ile ...Ltd. Şti. arasında 4857 sayılı Kanunu"nun 2/6-7 maddesine uygun bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı irdelenmeli, devamında feshin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı da belirlenerek sonuca göre bir karar verilmelidir. Eksik incelemeyle hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına 11.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
