Mahkemesi :İstanbul 50. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :23.11.2011
Numarası :2011/36-64

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş
dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinin feshi sonucu kalan işler sebebiyle nam ve hesaba yapılan ihale ve sözleşmeyle sonraki yüklenicilere yapılan fazla ödemelerden doğan menfi zararın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Davalı yüklenicinin, edimini cezalı süre verilmesi ve uyarıya rağmen ifa etmemesi sebebiyle, sözleşmenin davacı iş sahibince haklı olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. İş sahibince teslim edilmeyen malzemeler yönünden sözleşmenin 15.4. maddesine göre yüklenici nam ve hesabına ihaleye çıkılarak, kalan işler dava dışı A. Ltd. Şti. ve E. Kollektif Şirketine yaptırıldığından, feshedilen sözleşmedeki teslim edilmeyen malların bedeli ile nam ve hesaba kalan işler için açılan ihale ve yapılan sözleşme sonucu ödenen bedel arasındaki farkı sözleşmesi feshedilen önceki yükleniciden talep edilebilir. Bu zararın hesaplanmasında nam ve hesaba çıkılan ihale ile işin tamamlanmasını üstlenen ikinci yüklenici aleyhine tahakkuk ettirilip hakedişlerinden kesilen gecikme cezası nama ifa suretiyle işi üstlenen ikinci yüklenicinin ifada gecikmesi sebebiyle uygulanan maddi yaptırım olduğundan bunun hesaplanacak zarardan mahsup edilmesi mümkün değildir.
Bu durumda mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da hesaplandığı gibi 2. yüklenici E. Kollektif Şirketine yapılan ödeme 108.691,58 TL, A Ltd. Şti"ye yapılan ödeme 232.754,47 TL olup, toplam 341.446,05 TL"den 5.158,10 TL kabul edilmeyen 46 direk ve 220.481,55 TL teslim edilmeyen 2995 adet direk için davalı yükleniciye ödenmesi gereken bedel mahsup edildiğinde kalan 115.806,39 TL + KDV"den oluşan zararın tahsiline karar verilmesi yerine yanlış değerlendirme sonucu 2. yükleniciye verilip hakedişinden kesilen gecikme cezasını yapılan ödemeden mahsup eden bilirkişi raporuna itibar edilerek kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 18.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.