Mahkemesi :İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :06.12.2012
Numarası :2011/160-2012/288

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Yüklenici tarafından açılan asıl davada davalı taşerona iş bedeli karşılığı verilen 30.03.2011 keşide tarihli 50.000,00 TL bedelli çek nedeniyle borçlu bulunulmadığının tespiti, taşeron tarafından açılan ve birleştirilen davada ise icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatı talep edilmiş, mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davanın ise kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu asıl ve ek raporlarında taşeron tarafından yapılan işlerin bedeli eksik ve ayıplar düşülerek 268.850,02 TL olarak hesaplanmış, 200.000,00 TL ödeme mahsup edilerek taşeronun bakiye 68.850,02 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir. Davacı ve karşı davalı yüklenicinin 2011 yılı ticari defter kayıtlarında iş bedeline karşılık ayrıca 39.500,00 TL ödemede bulunulduğu kaydına dayanılarak bu tutarın da mahsubuyla kalan 29.350,02 TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmiş ise de yüklenici 200.000,00 TL dışında 2011 yılında ayrıca 39.500,00 TL ödeme yaptığını usulen kanıtlayamadığı halde yüklenicinin tek taraflı defter kayıtlarına itibar edilerek 39.500,00 TL"nin de mahsubu suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
3-Mahkemece hüküm altına alınan alacak miktarı üzerinden %40 oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmiştir. İİK"nın 67/II. maddesi uyarınca itirazın iptâli davası sonucu alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takibe itirazında haksız ve alacağın likid olması zorunludur. Somut olayda alacak likid olmayıp eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlık nedeniyle alacak miktarının belirlenmesi bilirkişi incelemesi yaptırılmasını gerektirdiğinden, alacağın likid olduğundan söz edilemez. Bu itibarla alacaklı taşeron yararına birleşen davada %40 oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamış, karar bu yönden de bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, yerel mahkeme kararının 2. bent uyarınca davalı ve karşı davacı taşeron yararına, 3. bent uyarınca da davacı ve karşı davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacıya, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 17.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.