Danıştay 13. Daire 2022/321 Esas 2022/1629 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/321
Karar No:2022/1629

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...Nakliyat Maden İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Mengen Orman İşletme Müdürlüğü'nce 28/03/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Mengen Orman İşletme Müdürlüğü, ..., ...ve ...kod nolu yollarda Üst Yapı Yapım İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirketin 17/04/2017 tarihinde imzalanan sözleşmeyle üstlendiği taahhüdün mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden yasaklanmasına ilişkin 21/06/2019 tarih ve 30808 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; Gökçesu Orman İşletme Şefliği 527 kod nolu yolda işin eksik yapıldığı tespit edilmesine rağmen eksikliklerin giderilmediği, UYAP kayıtları üzerinden yapılan incelemede, davacı tarafından sözleşmenin feshine yönelik olarak açılan davanın ...Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla reddedildiği, bu durumda, davacı şirketin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği açık olduğundan 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdarî Dava Dairesince; idare ile yüklenici arasında akdedilen Sözleşmenin 25. maddesinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmemesi halinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,06'sı (on binde altı) oranında gecikme cezası hesaplanacağı, ihtarda bulunulduktan sonra ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, sözleşme ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde belirtilen fesih usûlünün benimsendiği, yükleniciye verilecek ek süre içerisinde gecikme cezası ödeme şartıyla taahhüdünü yerine getirerek fesih sonucuyla karşı karşıya kalınmamasına imkan sağlandığı, davalı idare tarafından, davacı şirket hakkında tesis edilen işlemde 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi" hükmüne yer verilmiş olmakla birlikte, bu yasal zorunluluğun yerine getirildiğine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı,
Bu itibarla, sözleşmenin yüklenicinin üstlendiği işin iş programı ve sözleşmeye uygun olarak tamamlanmaması nedeniyle feshedildiği, gerek 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi gerekse sözleşme uyarınca işin sözleşmeye uygun olarak süresinde tamamlanmaması halinde, yükleniciye işi sözleşme hükümlerine uygun olarak tamamlaması için bildirimde bulunulması ve en az 10 gün süre verilmesi gerektiği, somut olayda ise bu usul yerine getirilmeksizin sözleşmenin doğrudan feshedilerek yüklenici hakkında yasaklama talebinde bulunulduğu, öte yandan, İdare Mahkemesince davacı tarafından ...Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılan ...esas sayılı davanın sözleşmenin feshine dair işleme karşı açıldığı ve ...tarihinde ...sayılı karar ile reddedildiği belirtilmekte ise de; anılan davanın konusunun "Eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye iş bedeli, ilave iş bedeli ve teminat mektuplarının iadesi" olduğu ve ...Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K: ...sayılı kararı ile istinaf başvurusunun kabulü ile anılan Mahkeme kararının kaldırılmasına karar verildiği, bu durumda, "yükleniciye gönderilmesi gereken en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtar yazısı" olmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, taahhüdünü sözleşme ve ihale dokümanına uygun olarak yerine getirmeyen davacıya tespit edilen eksikliklerin giderilmesi için en az 10 gün süre verilmesi yeterli olduğu halde 20 gün süre verildiği, verilen sürenin sonunda söz konusu eksikliklerin giderilmediği anlaşıldığından davacı şirketin kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına yönelik usul işletilerek dava konusu işlemin tesis edildiği, davacı şirketin idare aleyhine adli yargıda açtığı davanın reddedildiği, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.


KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Mengen Orman İşletme Müdürlüğü'nce 28/03/2017 tarihinde açık ihale usulüyle ......, ...ve ...Orman İşletme Şefliği 527 kod nolu yollarda niteliği, türü ve miktarı "Orman Yolları Üst Yapı Yapım İşi 9+000 km" olarak belirtilen yapım işi ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale uhdesinde kalan davacı şirketle idare arasında 17/04/2017 tarihinde yapım işine ait sözleşme imzalanmıştır.
Sözleşme uyarınca, imzalanma tarihinden itibaren 5 (beş) gün içinde işe başlanılması ve işin işe başlama tarihinden itibaren 90 (doksan) gün içinde tamamlanarak geçici kabule hazır hâle getirilmesi öngörülmüştür.
İş yeri davacı şirkete 21/04/2017 tarihinde teslim edilmiş; işin tamamlanma tarihi 20/07/2017 olarak belirlenmiş; teslime ve tamamlanma tarihine ilişkin bu hususlar tutanak düzenlenmek suretiyle idare ve davacı şirket yetkililerince birlikte imzalanmıştır.
Davacı şirket tarafından 04/08/2017 tarihinde idareye başvuruda bulunularak ihaleye konu işin tamamlandığı bildirilmiş ve geçici kabulün yapılması istenilmiştir.
İdarenin ...tarih ve E....sayılı işlemiyle işin geçici kabulünün yapılması amacıyla biri Orman Mühendisi diğeri İnşaat Mühendisi olmak üzere iki teknik personel görevlendirilmiş, ilgili personel tarafından 24/08/2017 tarihinde işin yerine getirildiği alanlarda inceleme yapılarak elde edilen gözlem ve bulguları içeren aynı tarihli tutanak düzenlenmiştir.
Anılan tutanakta, "Mengen Orman İşletme Müdürlüğü ...Şefliği ...kodlu, ...Orman İşletme Şefliği ...kodlu orman yallarındaki üst yapım işine yönelik 24/08/2017 tarihinde yapılan arazi incelemelerinde;
1) ...Şefliği ...kodlu yolda,
a- İhaleye konu itineride gösterilen ocak malzemesinin Teknik Şartname'deki gibi kalın taşların ayrılması durumunda üst yapıya uygun olduğu ancak işin yapılması esnasında yapılan ocak yeri değişikliği ile üst yapı yapılan yolun 1+500 km'sinde tesis edilen yeni ocağın malzemesinin kil, toprak ve çok kalın, eriyen moloz taşlardan oluştuğu, üst yapıya hiç uygun olmadığı gibi alt yapıya da uygun olmadığı taşınan malzemelerin ilk yağmurda bile eridiği, yolun çamur olduğu,
b- Standarttan çok kalın, yer yer 40-50-60 cm büyüklükte (fotoğraf Ek-1) moloz taşların taşınarak yola ve hendeğe üst yapı diye bırakıldığı, arazili pikap ile dahi bu taşlardan geçilemediği, Teknik Şartname'ye göre ocakta malzeme hazırlanırken üst yapıya uygun olmayan bu kabil malzemalerin elle veya makineyle ayrılıp yapı denetiminin göstereceği ocağın bir köşesine bırakılması gerektiği,
c- Yolun malzeme taşınmadan önce iyi tesviye edilip hendeklerinin standardına göre açılmadığı, bombe verilmediği,
d- Ocağın bir bölümünün göl halinde bırakılıp can ve mal kaybı yönünden tehlike yarattığı, bu bölümün doldurulması gerektiği, yükleniciye sözleşme bedeli dışında bir ücret ödenmeden bu yolda üst yapıya uygun olmayan dökülmüş malzeme sıyrılıp atılarak ilk itinerideki ocaktan uygun malzeme hazırlatılarak teknik şartname ve 292 sayılı Tebliğe uygun üst yapı yaptırılması gerektiği,
...
işbu sebeplerle ilgili geçici kabul tarafımızdan yapılamamış olup; yukarda maddeler halinde belirtilen eksikliklerin giderilmesi, yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda hakkında yasaklama dahil her türlü yasal işlemin yapılması için yapı denetleme komisyonunun yazılı olarak uyarılması gerektiği tespit ve kanaatiyle işbu tutanak tarafımızdan tanzim ve imza edilmiştir." şeklinde tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir.
İlgili teknik personelce hazırlanan tutanaktaki tespit ve değerlendirmeler dikkate alınarak idare tarafından 01/11/2017 tarihinde davacı şirkete "İşin Bitirilmesi" konu başlıklı, "Gökçesu Orman İşletme Şefliği 527 kod nolu yolda yapılan inceleme neticesinde; ilgili yola dökülen malzemede yer yer standart dışı moloz taşların olduğu arazi üzerinde tespit edilmiştir. Standart dışı moloz taşların temizlenip yerine yeteri kadar figürel üst yapı malzemesi serilmesi ve akabinde yolun tesviyesinin yapılması, ayrıca şartname gereği bütün yolun silindirle sıkıştırılması gerekmektedir. Eksikliklerin 20 gün içerisinde bitirilmesi gerekmektedir." şeklinde bildirimde bulunulmuştur.
İdare tarafından 21/12/2017 tarihinde "... ilgili firmaya 01/11/2017 tarihinde EKAP üzerinden yapılan tebligata rağmen ...Orman İşletme Şefliği ...kod nolu orman yolundaki eksikliklerin giderilmediği tarafımızdan tespit edilmiştir." ibarelerini içeren "Fesih ve Yasaklama Karar Tutanağı" düzenlenmiştir.
İdarece 29/12/2017 tarihinde sözleşme feshedilmiştir.
Davacı şirketçe, idare aleyhine ...Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde "Eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye iş bedeli, ilave iş bedeli ve teminat mektuplarının iadesi" davası açılmış, anılan Mahkeme'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile dava reddedilmiş, anılan karara yönelik istinaf başvurusu üzerine ...Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile davacının istinaf başvurusunun kabulüne ve anılan kararın kaldırılmasına karar verilmiş, bunun üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda ...Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.
14/06/2019 tarihli Bakan Olur'u ile, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.
Bu kararın 21/06/2019 tarih ve 30808 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi ... hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
...
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek..."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir." kurallarına yer verilmiştir.
04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği'nin "Kesin kabulde görülecek kusur ve noksanlar" başlıklı 12. maddesinde, "(1) Kesin kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıkların kabul yapılmasına engel olmayacak nitelikte bulunması halinde, kesin kabul tutanağı düzenlenir. Ancak, kusur ve noksanlıklar tutanakta açıkça gösterilir ve tamamlanmaları için verilen süre tutanakta belirtilir. Bu şekilde tanzim edilen tutanaktan birer nüsha yapı denetim görevlisine ve yükleniciye verilir. Kesin kabul tutanağı, kusur ve noksanlıkların tamamlandığının yapı denetim görevlisi ile yüklenici tarafından tespit edilerek tutanağa bağlanması ve bu tutanağın yetkili makama gönderilmesinden sonra işleme konulur. (2) Kesin kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıklar kesin kabule engel olacak nitelikte bulunduğu taktirde; kabulü engelleyen kusur ve eksiklikler bir tutanakla tespit edilir ve kesin kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksikliklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum idareye bildirilir. Kesin kabul muayenesi noksan ve kusurların giderilmesinden sonraya bırakılır. İdare, bu kusur ve eksikliklerin giderilmesi hususunu yükleniciye bildirir. (3) Her iki halde de komisyonca tespit olunan sürelerde kusur ve noksanlıklar yüklenici tarafından tamamlanmadığı durumda idare, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41. ve 44. maddelerine göre, kusur ve noksanlıkları yüklenici nam ve hesabına tamamlatır." kuralı yer almaktadır.
04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları" başlıklı 47. maddesinin 2. fıkrasında, "İdare aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder;
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, ... hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle yapılan iş miktarının iş programının gerisinde kaldığı ve kalan sözleşme süresinde işin fiilen bitirilmesinin fen ve sanat kuralları çerçevesinde mümkün olmadığı hallerde sözleşmede yer alan iş bitim tarihi beklenilmeden sözleşme (a) bendine göre feshedilebilir. (b) bendinde yer alan “sözleşmenin uygulanması” ibaresinden sözleşmenin imzalandığı tarih ile kesin kabul tarihi arasındaki süreç anlaşılır." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu ihaleye ait Özel Teknik Şartname'nin 2. maddesinde, "Malzemenin çok iri (10 cm den büyük çaptaki) ve topraklı kısımları ocakta ayrılacak ve üstyapı malzemesi olarak kullanılmayacaktır. Trafiği yavaşlatacak veya engelleyecek büyüklükteki iri malzemeler yola getirilse dahi yüklenici bunları yoldan kaldıracak ve yerine malzeme getirecektir." düzenlemesine yer verilmiştir.
..., ...ve ...Kod Nolu Yollarda Üst Yapı Yapım İşine Ait Sözleşme'nin "İşin adı, yapılma yeri, niteliği, türü ve miktarı" başlıklı 3. maddesinde, "İşin adı: Mengen Orman İşletme Müdürlüğü, ..., ...ve ...kod nolu yollarda Üst Yapı Yapım İşi, İşin yapılma yeri: ..., ...ve ...Orman İşletme Şefliği ...kod nolu yollarda, İşin niteliği, türü ve miktarı: Mengen Orman İşletme Müdürlüğü ...Orman İşletme Şefliği 306 Kod Numaralı Yolda 2,000 Km, ...Orman İşletme Şefliği 527 Kod Numaralı Yolda 3,000 Km, ve ...Orman İşletme Şefliği 416 Kod Numaralı Yolda 4,000 Km Olmak Üzere Toplam 9,000 Km Üst Yapı Yapım İşi, Mengen Orman İşletme Müdürlüğü ...Orman İşletme Şefliği 306 Kod Numaralı Yolda 2,000 Km, ...Orman İşletme Şefliği 527 Kod Numaralı Yolda 3,000 Km, ve ...Orman İşletme Şefliği ...Kod Numaralı Yolda 4,000 Km Olmak Üzere Toplam 9,000 Km Üst Yapı Yapım İşi"; "İşe başlama ve bitirme tarihi" başlıklı 9. maddesinde, "Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 90 (Doksan) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez."; "Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 25. maddesinde, "Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,06 (Onbindealtı) oranında gecikme cezası uygulanır. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır. Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin tamamının bitirilmemesi halinde, günlük gecikme cezası sözleşme bedeli üzerinden alınır. Kısmi gecikme cezası uygulanan işlerde, işin tamamının süresinde bitirilmemesi halinde gecikme cezası işin bitirilmeyen kısımları için uygulanır. Bu durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz."; "Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar" başlıklı 26. maddesinde, "Sözleşmenin idare veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallar uyarınca, yüklenicinin, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği; mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması aşamasındaki yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil veya davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kuşkusuzdur.
Aktarılan ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri uyarınca, davacı şirketin üstlendiği taahhüdü, iş yerinin kendisine teslim edildiği 21/04/2017 tarihinden itibaren 90 (doksan) gün içinde Teknik Şartname'de belirlenen niteliklere uygun olarak yerine getirmekle; idarenin de taahhüdün gereği gibi yerine getirilip getirilmediğini denetlemekle yükümlü olduğu, üstlenilen işin gereği gibi yerine getirilmemesi hâlinde davacının ifaya zorlanmasına yönelik olarak idarenin cezai şart uygulama veya ihtara dayalı yahut ihtara gerek olmaksızın sözleşmeyi tek taraflı feshetme yetkileriyle donatıldığı, davacının sözleşme kapsamındaki sorumluluklarını yerine getirmeye zorlanmasına rağmen üstlendiği taahhüdü yerine getirmemesi hâlinde idarece sözleşmenin feshedilebileceği ve davacı hakkında kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketle idare arasında 17/04/2017 tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca üstlenilen işin işe başlama tarihinden (21/04/2017) itibaren 90 (doksan) gün içinde (20/07/2017 tarihine kadar) sonuçlandırılması gerektiği, davacı şirket tarafından 04/08/2017 tarihinde idareye başvuruda bulunularak ihaleye konu işin geçici kabulünün yapılmasının istenildiği, tamamlanan işin geçici kabulünün yapılabilmesi için idarece teknik personel görevlendirilerek gerekli muayene ve denetimlerin yaptırıldığı, denetimi gerçekleştiren nitelikli personel tarafından düzenlenen tutanakla tamamlanan işe ilişkin eksikliklerin tespit edildiği, bu tespite dayalı olarak 01/11/2017 tarihinde idare tarafından davacı şirkete "...Orman İşletme Şefliği ...kod nolu yola dökülen malzemede yer yer standart dışı moloz taşların olduğunun arazi üzerinde tespit edildiği, standart dışı moloz taşların temizlenip yerine yeteri kadar figürel üst yapı malzemesi serilmesi ve akabinde yolun tesviyesinin yapılması, ayrıca şartname gereği bütün yolun silindirle sıkıştırılması gerektiği, eksikliklerin 20 gün içerisinde bitirilmesi gerektiği"nin bildirildiği, bildirimde bulunulan ...Orman İşletme Şefliği ...kod nolu orman yolundaki eksikliklerin giderilmediğine yönelik olarak 21/12/2017 tarihinde idarece tutanak düzenlendiği, 29/12/2017 tarihinde sözleşmenin idarece feshedildiği ve nihayetinde davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu yasaklama kararının iptali istemiyle açılan davada, .... İdare Mahkemesi'nce, "...Orman Şefliği ...kod nolu yolda işin eksik yapıldığı tespit edilmesine rağmen eksikliklerin giderilmediği, UYAP kayıtları üzerinden yapılan incelemede, davacı tarafından sözleşmenin feshine yönelik olarak açılan davanın ...Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla reddedildiği, bu durumda, davacı şirketin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği açık olduğundan 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ..." sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiş; ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdarî Dava Dairesince; "... yükleniciye işi sözleşme hükümlerine uygun olarak tamamlaması için bildirimde bulunulması ve en az 10 gün süre verilmesi gerektiği, somut olayda ise bu usul yerine getirilmeksizin sözleşmenin doğrudan feshedilerek yüklenici hakkında yasaklama talebinde bulunulduğu, ..., bu durumda, 'yükleniciye gönderilmesi gereken en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtar yazısı' olmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığı ..." sonucuna varılarak davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesi ile istinaf merciî tarafından, davacı şirkete 01/11/2017 tarihinde yapılan bildirimin 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde belirtilen nitelikte bir ihtar olup olmadığına yönelik farklı değerlendirmeler yapılarak farklı sonuçlara varılmıştır.
Bu nedenle, davacı şirkete 01/11/2017 tarihinde yapılan bildirimin 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamındaki bir ihtar niteliğini haiz olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilerek yüklenicinin hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği kurala bağlanmıştır.
Bu maddenin gerekçesinde yer verilen, "Akde bağlanan bir taahhüdün yüklenici tarafından yerine getirilmemesi hâlinde, Borçlar Kanunu'nun 106. maddesine uygun olarak sözleşmenin süreye bağlı bildirimli feshi .... öngörülmüştür." ifadeleriyle 20. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde borçlunun temerrüdü için gerekli olan süre şartı vurgulanmıştır.
Kanunun gerekçesinde atıf yapılan mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 106. maddesi karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan birisinin temerrüde düşürülmesi için kendisine süre verilmesine ilişkin olup, anılan düzenlemeye 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 127. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan birinin edimin ifasında gecikmesi veya edimi gereği gibi ifa etmemesi durumunda, borcun ifası için kendisine uygun bir süre verilmesi gerekir. Borçlunun temerrüdü, muaccel bir borcun borçlu tarafından borç ilişkisine uygun olarak yerine getirilmemesini ifade etmektedir. Doktrinde, yasa koyucunun süre verilmesini öngörmesinin amacı, borçluya borcu ifa etmek suretiyle karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde temerrüdün ağır sonuçlarından kurtulması için son bir olanak tanınması şeklinde yorumlanmaktadır (KILIÇOĞLU Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2016, Ankara, s.718). Bu doğrultuda, 4735 sayılı Kanun'un 20. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde sözleşmenin süreye bağlı bildirimli feshine imkân sağlayan düzenlemeye yer verilmiştir.
İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüdünün bir koşulu olarak öngörülen ihtar, alacaklının borçluya borcunu ifa etmesi hususunda yönelttiği bir irade beyanıdır. Bu beyan verilen sürenin sonunda hüküm ifade eder ve borçluyu temerrüde düşürür (OĞUZMAN Kemal, ÖZ Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1998, İstanbul, s.285).
Borçlunun temerrüdüne yönelik genel çerçeve bu şekilde ortaya konulduktan sonra, 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer verilen ihtarın anlamının ve mahiyetinin açıklanması gerekir. Anılan bent uyarınca yapılacak ihtarın iki temel niteliğe sahip olması gerekir. İlk olarak, yapılacak ihtarda yükleniciye işi tamamlaması için en az on gün süre verilmesi gerekir. Üstlendiği edimi ifa edebilmesi için yükleniciye son bir imkân verildiğinden, işin tamamlanmasına yetecek uzunlukta olması bakımından sürenin on günden az olmaması gerektiği öngörülmüştür. İkinci olarak, ihtarın, bunun yapılmasını gerektiren nedenleri içermesi gerekir. Buna göre, ihtarda ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine aykırı ifa edildiği için uygun bulunmayan ve bu nedenle yükleniciden düzeltilmesi ve tamamlanması istenen eksikliklerin açıkça belirtilmesi gerekir.
Anılan Kanun maddesinde, süreye ve ihtar nedenlerine açıkça yer verilmesi dışında başka bir şart aranmadığından, yükleniciye yapılan ihtarda açıkça belirtilen eksikliklerin verilen süre içerisinde yerine getirilmemesi halinde sözleşmenin feshedileceğine yönelik ibareler içermesi zorunlu değildir. Başka bir anlatımla, edimin ifasını sağlamak amacıyla yapıldığından, ihtarın sözleşmenin feshine yönelik bir içeriğe sahip olmasına gerek bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacı şirket tarafından üstlenilen ...kod nolu yollarda üst yapı işinin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediğinin idarece usûlüne uygun olarak tespit edildiği, 20 (yirmi) gün süre verilerek açık ve anlaşılır bir biçimde açıklanan eksikliklerin yerine getirilmesine yönelik olarak davacı şirkete ihtarda bulunulduğu, ihtarda belirtilen 20 (yirmi) gün içinde söz konusu eksikliklerin davacı şirket tarafından giderilmediği ve bunun idarece tespit edildiği, ...Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı davanın reddi kararında işin süresinde ve gereği gibi tamamlanmadığı ve bunun davacı şirketin kusurundan kaynaklandığının ortaya konulduğu, davacı şirket tarafından ihtarda belirtilen eksikliklerin öngörülen süre içerisinde tamamlandığını yahut işin gereği gibi ifa edilmemesinin mücbir sebeplerden kaynaklandığını ortaya koyacak bilgi ve belgelerin ortaya konulamadığı göz önünde bulundurulduğunda, üstlendiği taahhüdü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği sabit olan davacı şirket hakkında tesis edilen 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 13/04/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.