Danıştay 13. Daire 2022/1635 Esas 2022/1630 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1635
Karar No:2022/1630

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediyesi Raylı Sistem Daire Başkanlığı Anadolu Yakası Raylı Sistem Müdürlüğü'nce 26/11/2020 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen "Kaynarca-Pendik-Tuzla Metrosu İnşaat ve Elektromekanik Kontrollük, Danışmanlık ve Mühendislik Hizmetleri İşi" ihalesinin idarece iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine ihalenin iptali kararının iptaline ilişkin 22/12/2021 tarih ve 2021/UH.II-2321 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Kaynarca-Pendik-Tuzla Metrosu'nun kontrollük hizmetlerine konu metro hattına ilişkin inşaatın çeşitli sebeplerle 7 istasyondan 2 istasyona düşürüldüğünden bahisle dava konusu ihalenin iptaline karar verildiği, söz konusu durum ilk ihale komisyonu kararının alındığı 12/02/2021 tarihinde de mevcut olduğundan Kurul kararlarının etkisiz bırakılmaya çalışıldığı gerekçesiyle ihalenin iptali kararının Kurul tarafından iptal edildiği, Mahkemenin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla eksik inceleme nedeniyle Kurul kararının iptaline karar verildiği, Mahkemenin anılan iptal kararı dikkate alınarak dava konusu Kurul kararının tesis edildiği, Kurul kararında Mahkemenin iptal gerekçeleri dikkate alınarak değerlendirme yapıldığı, iş eksilişi yapılarak ihaleye konu işin tamamlanabileceğinin hesaplama yapılarak ortaya konulduğu, yine idarenin iptal gerekçesinin ihale tarihinde de mevcut olduğunun belirtildiği, dolayısıyla Mahkeme kararının uygulanmasına yönelik olarak dava konusu Kurul kararının tesis edildiği, ihalenin idarece iptal kararı değerlendirilirken ayrıntılı bir inceleme yapılması gerektiği, Mahkemenin iptal kararı sonrasında Kurul tarafından bu yönde bir inceleme yapıldığı, idarenin iddiaları ile ihaleyi iptal gerekçelerinin değerlendirildiği, bu itibarla, idarenin ihalenin iptaline yönelik kararının iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararında ihalenin idarece iptaline ilişkin gerekçelerin dikkate alınmadığı, ihalenin iptali işleminin somut gerekçeleri bulunduğu, kamu yararı gözetilerek ihalenin iptaline karar verildiği, dava konusu kontrollük ihalesinin yapım işi ile uyumlu olarak ilerlemesi gerektiği, finansman sorununun giderilmesi üzerine dava konusu kontrollük işine ilişkin ihale kararı alınmış olmakla birlikte Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'nın talebi doğrultusunda Marmaray hattını Sabiha Gökçen Havalimanı'na entegre edecek Pendik-Kaynarca-Fevzi Çakmak hattının öncelikle işletmeye alınmasına karar verilmesi nedeniyle dava konusu ihaleye ilişkin itirazen şikâyet sürecinin mevcut kontrollük ihalesine konu işlerin gecikmesine neden olabileceğinden söz konusu güzergaha ait yapım işine hız verildiği ve bu güzergaha ait kontrollük işlerinin de idarenin kendi imkanlarıyla yerine getirildiği, bu şekilde ihaleye konu iki istasyona ilişkin işlerin % 50'sinden fazlasının tamamlandığı, ihaleye konu işe, ihalenin gerçekleştirildiği ve/veya itirazen şikâyet yoluna başvurulduğu tarihteki düzeyde ihtiyaç kalmadığı, yeniden kaynak temin edilmesi halinde ihaleye konu diğer istasyonları içeren yapım ve kontrollük işlerine yeniden başlanacağı, halihazırda dava konusu ihalenin sonuçlandırılmasına mali açıdan olanak bulunmadığı, ihalenin iptal edilmesinde Kurul kararının yerine getirilmeme amacının söz konusu olmadığı, ihalenin iptaline ihale konusu işe ihtiyaç kalmaması nedeniyle karar verildiği, ihalenin iptali yerine sonuçlandırılması ve tamamlanan işlere yönelik olarak iş eksilişi yoluna gidilmesinin kamu zararına neden olacağı, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı tarafından, ihalenin iptali kararının Kurul kararının gereklerini yerine getirmemek amacıyla tesis edildiği, ihalenin iptali gerekçelerinin ihale kararının alındığı tarihte de mevcut olduğu, idarenin şikâyet ve itirazen şikâyet sürecini göz önünde bulundurarak ihaleyi Kurul kararında belirtilen ilkelere göre sonuçlandırması gerektiği, ihalenin Kurul kararı uyarınca sonuçlandırılarak ihale kapsamında olup idarece tamamlanan işler hakkında iş eksilişi yapılmasının mümkün olduğu, bu şekilde tamamlanmış işlerin ihale kapsamından çıkartılabileceği, Kurul kararlarının bağlayıcı olduğu, idarelerin Kurul kararlarının gereklerini yerine getirmekle yükümlü oldukları, idarenin itirazen şikâyet süreci sonunda ihalenin iptaline karar vermesiyle Kurul kararının işlevsiz hâle getirildiği, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Dava konusu hizmet alımı ihalesinin konusunu oluşturan kontrollük, danışmanlık ve mühendislik hizmetlerinin yapım işi ihalesi (Kaynarca-Pendik-Tuzla Metrosu İnşaat ve Elektromekanik Sistemler Temin, Montaj ve İşletmeye Alma İşleri) 03/03/2017 tarihinde gerçekleştirilmiş, bu işe ait sözleşme bir iş ortaklığı ile 14/04/2017 tarihinde imzalanmış, 28/04/2017 tarihinde yer teslimi yapılarak inşaat çalışmalarına başlanılmış ancak ödenek yetersizliğinden dolayı yapım işine yönelik çalışmalar 2018 yılının Ekim ayında fiilen durmuştur.
İdare tarafından 08/11/2019 tarihinde yurt dışından kredi temin edilmesi üzerine yapım işine yönelik çalışmalara devam edilmesine karar verilmiş, bu kapsamda yapım işi müteahhidine önce 17/02/2020 tarihinde 1020 gün; sonrasında 14/12/2020 tarihinde ise 1020 güne ilave olarak 138 gün daha süre verilmek suretiyle yapım işinin tamamlanma süresi 23/04/2023 olarak yeniden belirlenmiştir.
Dava konusu "Kaynarca-Pendik-Tuzla Metrosu İnşaat ve Elektromekanik Kontrollük, Danışmanlık ve Mühendislik Hizmetleri İşi" ihalesine yönelik hazırlık, davacı belediyenin ...tarih ve ...sayılı Olur'u ile başlatılmıştır.
Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı (Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü) tarafından, Marmaray ve Gebze-Halkalı Banliyö Hattı'nın Sabiha Gökçen Havalimanı Metrosu ile bağlantısını sağlayacak olan "Kaynarca-Pendik-Tuzla Metrosu İnşaat ve Elektromekanik Sistemler Temin, Montaj ve İşletmeye Alma İşlerinin" Pendik-Kaynarca bağlantı kesiminin önceliklendirilerek yapımının tamamlanmasının ulaşım talebi açısından uygun olacağı değerlendirilerek davacı belediyeye bilgi ve gereği için ...tarih ve ...sayılı yazı gönderilmiştir.
Davacı belediye tarafından ...tarih ve ...sayılı yazıyla, yer teslimi yapılarak sahada fiilen çalışmalara başlanıldığına yönelik olarak Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı ile yapım işi müteahhidine bilgi verilmiştir.
Belli istekliler arasında ihale usulüyle 26/11/2020 tarihinde gerçekleştirilen dava konusu ihalenin ön yeterlik ilanı 24/09/2020 tarihinde yapılmış, 12/02/2020 tarihli ihale komisyonu kararı uyarınca ihale, bir iş ortaklığı uhdesinde bırakılmış, şikâyet ve itirazen şikâyet süreci sonucunda düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 28/04/2021 tarih ve 2021/UH.II-886 sayılı Kurul kararı uyarınca 12/02/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihale uhdesinde bırakılan iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Bunun üzerine 14/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvuran başka bir iş ortaklığı uhdesinde bırakılmasına karar verilmiş ancak 17/06/2021 tarihinde gerekçelerine karar ekinde yer verilmek suretiyle ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptaline karar verilmiştir.


İhale yetkilisinin ihalenin iptali kararının 25/08/2021 tarih ve 2021/UH.II-1582 sayılı Kurul kararıyla iptaline karar verilmiş, .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E...., K....sayılı kararıyla eksik incele üzerine tesis edildiği gerekçesiyle anılan Kurul kararının iptaline karar verilmiş, Mahkemenin anılan kararı Dairemizin 17/03/2022 tarih ve E:2021/4740, K:2022/1091 sayılı kararıyla onanmıştır.
Söz konusu Kurul kararının Mahkemece iptali üzerine Kurul tarafından yeniden değerlendirme yapılarak ihalenin iptali kararının iptaline ilişkin 22/12/2021 tarih ve 2021/UH.II-2321 sayılı dava konusu Kurul kararı alınmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."; 39. maddesinde, "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi hâlinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir."; 40. maddesinde, "37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır. ... İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır."; 56. maddesinde, "... İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümlerine göre, ihale komisyonu kararlarının onaylanıp onaylanmaması konusunda ihale yetkilisinin takdir yetkisinin bulunduğu açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından idarenin takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun denetiminde, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin gözetilmesi gerektiği gibi, idare hukukuna hâkim olan hukukî güvenlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerekir.

İhale yetkilisine ihaleyi onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliklerini, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçlarını ve ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığını en iyi bilebilecek durumda bulunması nedeniyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla düzenlenmiştir. Başka bir anlatımla, son kez genel bir değerlendirme yaparak idare menfaatini kollamak üzere ihale yetkilisine sözü edilen yetki tanınmıştır.
Hukuka uygunluk denetiminin yanı sıra yerindelik denetimi de yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idarî kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır. Bu açıdan, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle anılan madde ile ihale yetkilisine tanınan yetkinin onaylamama yönünde kullanılması hâlinde bu yetkinin kamu yararına uygun kullanıldığının ispatı bakımından, ihale yetkilisince hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır. Bu nedenle, ihale komisyonu kararını onaylamama veya ihalenin iptali işleminin idarî davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler gerekse mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise idarece somut belge sunulmadığından bahisle ihaleyi onaylamama veya ihalenin iptali işleminin iptal edilmemesi gerekir.
Buna göre, idarelerin, hukukî durumda değişiklik yapan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorunda olduklarına yönelik 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin son fıkrası, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğuna dair 39. maddesi ve ihale yetkilisinin ihale komisyonunun gerekçeli kararını gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edebileceği yönündeki 40. maddesinde yer verilen kurallar birlikte değerlendirildiğinde, bir ihale hakkında şikâyet ve itirazen şikâyet süreci işletilmiş olsa dahi, idarenin takdir yetkisini söz konusu ihalenin iptali yönünde kullanmasına hukuken bir engel bulunmamaktadır. Böyle bir durumda idare tarafından takdir yetkisinin ihalenin iptali yönünde kullanılmasının açık, anlaşılır, somut ve makûl gerekçelerinin ortaya konulması; idarenin ihalenin iptaline yönelik kararının hukuka uygunluğunun denetiminde ise, idarece açıklanan gerekçelerin, ihale konusu işin niteliğinin göz önünde bulundurulması gerekir.
Dosyanın incelenmesinden, ihaleye konu işin Kaynarca-Pendik-Tuzla Metrosu'na ait kontrollük, danışmanlık ve mühendislik hizmetleri olduğu, anılan güzergahın yapım işi ihalesinin 03/03/2017 tarihinde gerçekleştirildiği ancak ödenek yetersizliğininden dolayı yapım işinde ilerleme sağlanamadığı, 08/11/2019 tarihinde kaynak temin edilmesi üzerine 17/02/2020 ve 14/12/2020 tarihlerinde işin revize edildiği ve yapım işi müteahhidine işin tamamlanması için 23/04/2023 tarihine kadar süre verildiği, 18/09/2020 tarihinde Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı tarafından davacı belediyeye Marmaray hattının Sabiha Gökçen Havalimanı'na entegre edilebilmesi için Pendik-Kaynarca-Tuzla Metro Hattı'nın Pendik-Kaynarca kesimine öncelik verilmesi gerektiğinin bildirildiği, bu bildirim üzerine davacı belediye tarafından önceliğin Pendik-Kaynarca kesimine verilmesine yönelik olarak yapım işi müteahhidine anılan Bakanlığın talebi doğrultusunda yönlendirme yapıldığı, yapım işi müteahhidine süre verilerek Marmaray'ın Sabiha Gökçen Havalimanı'na entegre edilmesine yönelik olarak Pendik ve Kaynarca istasyonlarını da içeren Pendik-Fevzi Çakmak Etabının tamamlanmasına öncelik verildiği, 26/11/2020 tarihinde dava konusu hizmet alımı ihalesinin belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirildiği, 12/02/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin sonuçlandırıldığı ancak yapım işine devam edildiği halde dava konusu ihaleye yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet süreci nedeniyle Pendik ve Kaynarca istasyonuna ait kontrollük, danışmanlık ve mühendislik işlerinin tamamlanmasının ihale yöntemiyle sağlanamadığı, Dairemizin 2021/4740 esasına kayıtlı dosya kapsamında 10/01/2022 tarihinde verilen ara kararı ile dava konusu ihalenin kapsamına, bütçe ve ödenek durumuna, gerçekleştirilme yöntemine ve gelinen aşamaya ilişkin tüm bilgi ve belgelerin ihalenin idarece iptaline ilişkin gerekçeleri de içeren onaylı birer örneğinin gelişmelerin kronolojik süreciyle uyumlu ve listelenmiş olarak gönderilmesinin davacı belediyeden istenildiği, 04/03/2022 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kaydına giren cevabı yazı ve eklerinden, Pendik-Kaynarca kesimine yönelik önceliklendirme sonucunda ortaya çıkan yeni planlamaya göre dava konusu metro hattının 7 istasyondan 5 istasyona düşürüldüğü, dava konusu ihale kapsamındaki işlerin önceliklendirilen 2 istasyon bakımından yapım işindeki ilerlemeyle uyumlu olarak idarenin imkanlarıyla büyük ölçüde tamamlandığı, Pendik-Kaynarca-Tuzla Metrosunun diğer 5 istasyonuna yönelik olarak 2022 yılı için ödenek ayrılmadığı gibi herhangi bir ihale yapılmasının da planlanmadığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihaleyi gerçekleştiren davacı belediyenin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, kaynakların verimli kullanılması ilkelerini gözetmek zorunda olduğu, dava konusu hizmet alımı ihalesinin aynı metro hattına ilişkin yapım işindeki gelişmelerden etkilendiği, ara kararı cevabında hizmet alımına konu işlerin büyük ölçüde tamamlandığı ve kalan işlerin yine idarenin imkanlarıyla tamamlanacağının belirtildiği, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif ve keyfi amaçlar doğrultusunda kullandığına ilişkin dosya içeriğinde herhangi bir somut bilgi ve belge de bulunmadığı dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurusuna konu ihalenin iptaline ilişkin karar ekinde ve cevabî yazıda belirtilen gerekçelerle ihalenin iptaline karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, idarece tesis edilen ihalenin iptali işleminin 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen temel ilkeler doğrultusunda olmadığı, iptal yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılmadığından bahisle idarenin ihalenin iptali kararının iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. İlk derece ve temyiz aşamasında kullanılmayan toplam ...-TL (...-TL+...-TL) yürütmeyi durdurma harçlarının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.