Mahkemesi :Aydın 1. Asliye Hukuk Hakimliği
Tarihi :24.01.2013
Numarası :2012/14-2013/46

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekili Avukat P. Y.geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, yap işlet devret sözleşmesinin sona erdirilmesi sebebiyle imalât bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece ıslahla arttırılan miktar da dikkate alınarak, davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Yanlar arasında 21.09.2000 tarihinde imzalanan Belediye M. Sitesi yanında katlı yeraltı otoparkı inşaat yapım sözleşmesi davalı Belediye Encümenin 23.10.2003 gün 3056 sayılı Encümen kararıyla feshedilmiştir. Yanlar arasında açılıp görülen haksız feshin tespiti alacak, tazminat ile meni müdahale davaları sonucunda Aydın 2. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2006/10 Esas, 2009/101 Karar sayılı ilâmıyla, davacı yüklenicinin müdahalesinin menine karar verilmiş ve bu karar 09.12.2009 tarihinde kesinleşmiş, davacı 07.02.2011 tarihinde men kararı infaz edilerek otoparktan çıkartılmıştır. Sözleşmenin 6/a maddesinde projelerin davalı Belediyece verileceği ve demir-beton temini ile hafriyatın kaldırılması, nakliyesi ve tüm alt yapı deplasmanlarının ve elektrik tesisat malzemelerinin de Belediye"ye ait olduğu kararlaştırılmıştır. Davalı iş sahibi Belediye, savunmalarında proje ve malzemeleri kendisinin verdiğini savunmaktadır. Davacı yüklenici de proje ve malzemelerin kendisi tarafından yaptırılıp temin edildiğini ileri sürerek buna yönelik fatura ve 3. kişi taşeronlarla yaptığı sözleşmeleri ibraz etmiştir. Sözleşmede kararlaştırıldığından asıl olan proje ve kullanılan malzemeler ve hafriyatın davalı iş sahibince yapılması olduğundan, bunun aksini ileri süren yüklenici tarafından yasal delillerle kanıtlanması gerekir. Davacı tarafından bununla ilgili bir kısım deliller sunulmakla beraber, bilirkişiler ve mahkemece tartışılıp, değerlendirilmemiştir.
Öte yandan; yanlar arasında görülen davalar sonucunda feshedilen sözleşmeye dayalı olarak kullandığı otoparktan davacı yüklenicinin el atmasının önlenmesine ilişkin verilen kararın kesinleştiği tarihin 09.12.2009 olduğu ve bu tarih itibariyle davacı yüklenici işletme hakkı sebebiyle zilyetliğinde bulunan otoparktan çıkmak zorunda olduğunu öğrendiğinde, gerçekleştirdiği imalâtın bedelini önceki sözleşmenin ifasının imkânsız hale geldiği bu tarih itibariyle ve mahalli piyasa rayiçleriyle talep edebilir.
Bu durumda, mahkemece, proje ve malzemelerin kendisi tarafından temin edilip, hafriyatın da kendisi tarafından yapıldığını ispat külfeti, davacı yükleniciye düştüğünden, hükme esas alınan raporu veren bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla davacının sunduğu fatura ve sözleşmelere göre bu işlerin davacı tarafından yapılıp yapılmadığı ve malzemelerin temin edilip edilmediği değerlendirilerek, bu konuda ulaşılacak sonuç da dikkate alınmak suretiyle, davacı yüklenicinin gerçekleştirdiği imalâtın, hakkındaki men kararının kesinleştiği 09.12.2009 tarihi itibariyle mahalli piyasa rayiçleriyle bedeli hesaplattırılıp, bu miktardan kapalı otoparkı kullandığı dönemle ilgili kira bedeli ve yıpranma payları mahsup edilmek suretiyle istenebilecek iş bedeli hesaplattırılarak, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle davanın kabulü doğru olmamıştır.
Bunun yanında davacı yüklenici işin ehli olup, dava tarihinde yaptığı imalâtın bedelini tam ve kesin olarak hesaplaması mümkün olduğu ve bunun miktarının belirlenmesi de imkânsız olmadığından açılan dava belirsiz alacak davası değil kısmi dava niteliğindedir. Kısmi davanın varlığı halinde de davadan önce, davalı usulen temerrüde düşürülmediği ve kesin vade de bulunmadığından talebin ıslahla arttırılması halinde faizin dava edilen kısım için dava, ıslahla arttırılan bölüm yönünden ıslah tarihinden faiz yürütülmesi gerekirken belirsiz alacak davası şeklinde nitelendirme yapılarak tamamına dava tarihinden faiz yürütülmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Kararın belirtilen sebeplerle bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 13.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.