1-MAHKEMESİ : Sincan 5. Asliye Ceza Mahkemesi
2-MAHKEMESİ : Ankara Batı 5. Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Cinsel saldırı
HÜKÜM : Cinsel saldırı suçundan mahkumiyet, sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçundan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi.
Sanık hakkında 08.11.2012 tarihli iddianameyle mağdure ..."e yönelik eylemi nedeniyle 5237 sayılı, TCK"nın 102/1,53/1. maddeleri gereğince cezalandırılması talebiyle cinsel saldırı suçundan kamu davası açıldığı, Sincan 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.07.2013 gün ve 2012/552 Esas, 2013/444 Karar sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın aynı Kanunun 102/1, 62, 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair kurulan hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.08.2015 günlü, 14-2013-313036 sayılı yazısı ile 6545 sayılı Kanunla TCK"nın 102/1. maddesinde değişiklik yapıldığı gerekçesiyle uyarlama yapılması amacıyla dosyanın iade edildiği, HSK kararıyla Ankara Batı 5. Asliye Ceza Mahkemesine dönüşen mahkemenin hüküm kurmak suretiyle el çektiği dosyayı kanuna aykırı şekilde yeniden ele alarak yaptığı yargılama sonucunda verdiği 27.10.2015 gün ve 2015/656 Esas, 2015/701 sayılı kararıyla sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçundan mahkumiyetine dair kurduğu hükmün sanık müdafisince temyiz edildiği anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun değişikliği nedeniyle dosyayı iade yetkisinin bulunmaması karşısında, Ankara Batı 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.10.2015 gün ve 2015/656 Esas, 2015/701 Karar sayılı dosyasında yapılan yargılama ile kurulan hükmün hukuki değerden yoksun olup yok hükmünde bulunduğunun kabulüyle sanık müdafisinin Sincan 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.07.2013 gün ve 2012/552 Esas, 2013/444 Karar sayılı dosyasında kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde gereği görüşüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun tanımlar başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; ""Ceza kanunlarının uygulanmasında, çocuk deyiminden; henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişinin" anlaşılacağı,
5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun tanımlar başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; ""Bu kanunun uygulamasında çocuk; daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi"" ifade ettiği,
Belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK"nın 6 ve 5395 sayılı ÇKK"nın 3. maddeleri karşısında; suçun mağdurunun onsekiz yaşını bitirmemiş olması durumunda, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu uyarınca herhangi bir sebeple onsekiz yaşından önce ergin olsa dahi ceza hukuku bakımından çocuk olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu sebeple evlenmeyle veya mahkeme kararıyla ergin olsa bile, on sekiz yaşını doldurmamış mağdura karşı gerçekleştirilen eylemler çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır.
Somut olayda suç tarihinde 17 yıl 10 aylık olup evli olan mağdureye karşı işlenen suçun 5237 sayılı TCK"daki karşılığının 103. madde olduğu gözetilmeden yazılı şekilde 102. madde ile hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların yeniden düzenlendiğinin ve mevcut haliyle sanığın cinsel içerikli konuşma sırasında mağdurenin saçını okşaması şeklindeki eyleminin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığının anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK"nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 26.12.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.