MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 25. HUKUK DAİRESİ
MAHKEMESİ : ... ANADOLU 5. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi davalının sair istinaf itirazlarının reddine, davalının işe başlatmama tazminatı miktarı yönünden istinaf başvurusunun esastan kabulüne, ... Anadolu 5 İş Mahkemesinin 2016/443 Esas 2017/25 Karar sayılı 25/01/2017 tarihli kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar vermiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi"nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işveren bünyesinde 06/08/2009-08/04/2015 tarihine kadar iş yeri hekimi olarak görev yaptığını, iş akdinin işveren tarafından 08/04/2015 tarihli fesih bildirimi ile yönetim kararı ile işyeri hekimliği hizmetinin ... biriminden alınması kararına istinaden işletmesel nedenlerle son verildiğini ileri sürerek iş akdinin feshinin haksız ve geçersiz olduğunun tespitine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, işletme ve işyeri gereklerine uygun bir şekilde belirtilen işyerinin tamamını kapsayacak şekilde ... sözleşmesi yapma kararı alındığını, doktor olan davacının istihdam fazlası olduğunu davalı işyerinin pazarlama firması olması ve davacının mesleği itibariyle başka bir görevde çalıştırılması ve başka bir görev teklif edilmesinin mümkün olmadığını, iş akdi feshedilmek zorunda kalındığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, davalı tarafın Yönetim Kararı ile işyeri hekimliği hizmetinin ... biriminden alınması kararına istinaden işletmesel nedenlerle iş sözleşmesinin konusuz kalması nedeniyle sona erdirilmesi zorunluluğu olduğu, iş yeri hekimliği hizmetinin ...’lerden alınmasının yasa kaynaklı bir zorunluk olmadığı, işyerinde, bu görevi yerine getirebilecek uygun vasıfta eleman bulunmaması halinde, işverenin bu hizmet ... "den alabileceği gibi iş yeri hekimi ile kısmı süreli veya tam süreli sözleşme yapılabileceği, işyeri hekimi yerine ... ile anlaşma yaparak alınmaya çalışılması, işletme yönetiminin keyfi bir tercih sonucu olduğu, feshin son çare olması ilkesine aykırı olduğu, davacı işçinin iş sözleşmesinin feshini gerektiren geçerli bir sebebin bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) İstinaf başvurusu :
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesi’nce, davalı işverenin davacı işyeri hekiminin iş yeri hekimi olarak görev yapamayacağına, kısaca bu niteliklere sahip olmadığını iddia ve ispat edemediği, bu nedenle feshin geçerli nedene dayanmadığı, fesih nedeni davacının kıdemi Yargıtay içtihatları göz önüne alınarak işe başlatmama tazminatının 6 aylık ücreti tutarında belirlenmesi gerektiği davalı itirazının bu hususta yerinde olduğu gerekçesiyle işe başlatmama tazminatı miktarı yönünden istinaf başvurusunun esastan kabulüne karar verilmiştir.
F) Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
G) Gerekçe:
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdinin feshinin geçerli bir sebebi bulunmadığından İlk Derece Mahkemenin davacının işe iadesine karar vermesi isabetlidir.
Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (08.04.2008 gün ve 2007/27773 Esas, 2008/7819 Karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.
Davacı işçinin davalıya ait işyerinde 06.08.2009-08.04.2015 tarihleri arasında çalıştığı, kıdeminin yaklaşık 5 yıl 8 ay olduğu dikkate alındığında kıdemine ve fesih nedenine göre İlk Derece Mahkemesi’nce işe başlatmama tazminatının davacının 8 aylık ücreti tutarında, Bölge Adliye Mahkemesi’nce ise 6 aylık ücreti tutarında belirlenmesi doğru bulunmamıştır. Bu tazminatın davacının 5 aylık ücreti tutarında belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 20/3 maddesi ve 6100 sayılı HMK’nun 373/2 maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçeler ile;
1- İlk Derece Mahkemesi"nin kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Davanın kabulü ile feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞİNE İADESİNE,
3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4- Davacının işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNİN TESPİTİNE,
5- Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 35,90 TL karar harcından davacının yatırdığı 27,70 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 8,20 TL harcın davalıdan alınarak Hazine’ye gelir kaydına,
6- Davacının yaptığı harçlar dahil toplam 160,90 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7- Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL maktu vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8- Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,
9- Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Kesin olarak 20/12/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.