MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanığın atılı suçlardan mahkûmiyetine dair Silifke Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 30.05.2018 gün ve 2017/364 Esas, 2018/218 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi Hizmetler Bakanlığı vekili, katılan mağdure vekili

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK"nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
5271 sayılı CMK"nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafisi, katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisi ile katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK"nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Adana Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmesine, 26.12.2019 tarihinde Başkan ... ile üye ...’un karşı oyları ve oy çokluğuyla oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından dolayı Silifke Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturma sonucu yapılan yargılamada Silifke Ağır Ceza Mahkemesince sanığın 103/2. maddesi gereğince 16 yıl 109/2. 3f, 5. madde gereğince 6 yıl hapis cezası verilmiş Adana Bölge Adliye Mahkemesi esastan reddine karar verilmesi üzerine sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ve katılan mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine çoğunluk tarafından onama kararı verilmiştir.
Daire çoğunluğu ile aramızdaki itilaf suç vasfının tayini için eylemin zorla gerçekleşip gerçekleşmediği dolayısıyla akıl zayıflığının hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağının tespiti açısından adli tıp kurumu genel kurulundan rapor alınmasının gerekip gerekmediğine dairdir.
Katılan mağdurenin aşamalardaki beyanlarına bakıldığında ilk ifadesinde özetle sanığı, eniştesi ...’ın arkadaşı olması nedeniyle tanıdığını kurban bayramından bir gün önce facebooktan arkadaşlık isteği gönderdiğini tanıdığı için kabul ettiğini daha önce yüzyüze ve sosyal medyadan görüşmediğini 06.07.2017 günü görüşmek için mesaj attığını kabul etmesi üzerine buluşup olay yerine aracı ile gittiklerini sanığın sarılmak istediğini kendisini geri çektiğini sonra sanığın tamamen soyunduğunu kendisine de soyun dediğini kabul etmeyince üzerindeki eşyaları zorlayarak çıkardığını bunun üzerine otomobilden uzaklaşmaya çalıştığını sanığın yakaladığını arkadan organ sokmak süretiyle ilişkiye girdiğini önden ilişkiye girmediğini daha önce kimseyle ilişkiye girmediğini sonrada ... mahallesine bıraktığını eniştesine söylememesi için uyardığını ertesi günü ablası ... söylediğini şikayetçi olduğunu bildirmiştir.
Duruşmada ise internet kafede facebook üzerinden görüşmeye başladıklarını sanık yanına gelmek istedi kabul ettim. Arabasıyla ... tepeye götürdü önce kendisi soyundu sonra benim üzerimdekileri çıkardı arabayı açıp kaçtım yakaladı zorla götürdü arkadan organ sokmak süretiyle cinsel istismarda bulundu üzerimizi giyindik. Beni ... bıraktı facebookda sanık beni kendisi ekledi diye söylemiştir.
Sanık ilk savunmasında mağdurenin fecebooktan arkadaşlık teklif ettiğini kabul ettiğini bir kez yazıştığını olay günü 18 yaşında olduğunu buluşmak istediğini yazması üzerine buluşup olay mahalline gittiklerini araba içinde sohbet ederken 17 yaşında olduğunu söylemesi üzerine yaşının küçük olduğunu söyleyip ... bıraktığını zeka özürü olduğunu bilmediğini kendisiyle cinsel ilişkiye girmediğini ifade etmiş aşamalardaki diğer savunmaları esasta benzer olduğu görülmüştür.
Mağdurenin olayı ilk anlattığı ablası ... ifadesinde özetle kardeşinin 07.07.2017 günü sana bir şey söyleyeceğim kimseye söyleme diyerek sanığın kendisine facebooktan arkadaşlık teklifi gönderdiği arabasıyla ... yukarısına gittiklerini sanığın bira içermisin dediğini kabul etmediğini soymak isteyince kaçtığını ancak sanığın yakalayıp arabaya bindirip arkadan ilişkiye girdiğini; duruşma da ise farklı olarak kardeşinin eve geldiğinde dirseğinin kanıyor olduğunu üstünün başının toz olduğunu da söylemiştir.
Mağdurenin 07.07.2017 de alınan raporunda darp, cebir izinin bulunmadığı ancak 12 hizasında akut fissür anal mukozada minimal ekimoz izlendiği fiilli livata ile uyumlu olduğu;
Çukurova Üniversitesi’nin 11.12.2017 tarihli raporuna göre mağdurede bulunan zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceği; Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 21 Mart 2018 tarihli raporunda ise mağdurenin fiilin hukuku anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine sahip olmadığı bu durumun hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceğinin bildirildiği görülmüştür.
Sanık savunması, mağdure anlatımı, tanık beyanı, dosya içinde bulunan mağdure raporları, kriminal rapor ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde,
Sanığın olay tarihinde katılan mağdureye fiili livata yoluyla cinsel istismarda bulunduğunun anlaşıldığı, dosya içinde bulunan Çukurova Üniversitesinin raporu ile Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporları arasında çelişki bulunduğu 20.07.2002 İngiltere doğumlu mağdurenin 15 yaşını doldurmuş olduğu mahkemeninin kabulünde eylemin zorla gerçekleştiği kabul edilerek 5237 sayılı Kanunun 103/1, b del. 103/2. maddesi gereğince cezalandırıldığı oysa mağdurede darp, cebir ve tehdit bulunmadığı gibi mağdure ifadesinde sanığın elbiselerinin tamamen çıkarıldığını söylemesine rağmen tanık beyanında mağdurenin üstünün tozlu olduğu dirseğinin kanadığının söylendiği halde alınan darp, cebir raporunun bu beyanları doğrulamadığı mağdurenin aşamalardaki beyanlarında çekişkili anlatımlarının bulunduğu nazara alındığında eylemin zorla gerçekleşip gerçekleşmediğinin şüpheli hale geldiği, şüphenin de sanık lehine değerlendirilmesinin bilindiği üzere temel hukuk kuralı olduğu,
Ancak dosya içinde bulunan Çukurova Üniversitesi’nin 11.12.2017 tarihli raporunda mağdurede bulunan zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceğinin belirtilmesine rağmen Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 21 Mart 2018 tarihli raporunda ise mağdurede ki zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği ifade edildiğinden mağdurenin Adli Tıp Kurumu genel kuruluna sevk edilerek mağdurede bulunan zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı konusunda rapor aldırılması sonucuna göre suç vasfının ve sanığın hukuki durumunun tespiti gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.