Danıştay 8. Daire 2022/2602 Esas 2022/2711 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/2602
Karar No : 2022/2711

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Birliği Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Avukat olan davacı tarafından, hakkında ... Barosu Disiplin Kurulu'nca verilen "1 yıl 6 ay 22 gün işten çıkarma" cezasına karşı Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı ve davacı tarafından yapılan itirazlar üzerine Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nca kararın onanmasına ilişkin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararın Adalet Bakanlığı tarafından bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin işlemine uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... . İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; ... Barosuna kayıtlı olarak avukatlık stajını yapmakta iken suç tarihi 08/11/2016 olarak belirtilen "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçundan dolayı davacı hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... esasına kayden dava açıldığı, 2017 yılında adına ruhsatname düzenlendiği ve ... Barosu levhasına yazıldığı, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... sayılı yürütmenin durdurulması kararı gereğince 13/12/2017 tarihinde... Barosu levhasından silindiği ve 19/12/2017 tarihinde avukatlık ruhsatnamesinin geri alındığı, 30/04/2018 tarihli ihbar üzerine ... Barosu Yönetim Kurulu'nun 02/05/2018 tarihli kararı ile ilgili hakkında disiplin soruşturması açıldığı dikkate alındığında, ihbarın vuku bulunduğu ve disiplin soruşturması açıldığı tarihte adı geçenin, avukatlık ruhsatının ve baro levhasında kaydının bulunmadığı, dolayısıyla avukat unvanına sahip olmadığı, 1136 sayılı Kanunun 138.maddesi uyarınca baro levhasına kabul ve yazılmadan önceki eylem ve davranışların, meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği takdirde disiplin kovuşturmasına konu olabildiği, ancak staj döneminin bu hükmün dışında olduğu, başka bir deyişle staj döneminde gerçekleşen fiil ve davranış meslekten çıkarma cezasını gerektirse dahi disiplin kovuşturmasına konu olamayacağı, davacı hakkında disiplin kovuşturmasına konu olan fiilin staj dönemi ve öncesine yönelik olduğu, hakkında baroya ihbarın yapıldığı ve baro tarafından disiplin soruşturması açıldığı tarihlerde ilgilinin, avukat sıfatına haiz olmadığı, 1136 sayılı Kanunun 139. maddesi uyarınca disiplin kovuşturma yetkisinin, kovuşturmanın dayandığı ihbar ve şikayetin yapıldığı veya kovuşturmaya esas teşkil eden fiil ve davranışın öğrenildiği tarihte avukatın kayıtlı olduğu baroya verildiği de göz önünde bulundurulduğunda, ihbarın yapıldığı veya fiilin öğrenildiği tarihte herhangi bir baroya kayıtlı olmayan davacı hakkında avukatlık staj dönemi ve öncesine ait eylem ve davranışları nedeniyle disiplin soruşturması ve kovuşturması yapılmasının ve sonucunda disiplin cezası verilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, davacının 1 yıl 6 ay 22 gün süre ile işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; ... Barosuna kayıtlı olarak avukatlık stajını yapmakta iken suç tarihi 08/11/2016 olarak belirtilen "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçundan dolayı davacı hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... esasına kayden dava açıldığı, 2017 yılında adına ruhsatname düzenlendiği ve ... Barosu levhasına yazıldığı, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... sayılı yürütmenin durdurulması kararı gereğince 13/12/2017 tarihinde ... Barosu levhasından silindiği ve 19/12/2017 tarihinde avukatlık ruhsatnamesinin geri alındığı, 30/04/2018 tarihli ihbar üzerine ... Barosu Yönetim Kurulu'nun 02/05/2018 tarihli kararı ile ilgili hakkında disiplin soruşturması açıldığı, ... Barosu Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile 1136 sayılı Kanunun 135/4.maddesi gereğince 1 yıl 6 ay 22 gün süre ile mesleki faaliyetten yasaklanmasına karar verildiği, davacı hakkında yeniden 29/01/2020 tarihinde ... Barosunca davacı hakkında baroya kaydedilmeksizin avukatlık ruhsatnamesi düzenlendiği dikkate alındığında, ihbarın vuku bulunduğu, disiplin soruşturması açıldığı ve disiplin cezası verildiği tarihte davacının avukatlık ruhsatının ve baro levhasında kaydının bulunmadığı, dolayısıyla avukat unvanına sahip olmadığı, davacının statüsünün avukatlık mesleğinden ayrılmış avukat statüsünde bulunduğu, 1136 sayılı Kanunun 138.maddesi uyarınca baro levhasına kabul ve yazılmadan önceki eylem ve davranışların, meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği takdirde disiplin kovuşturmasına konu olabildiği, ancak 13/12/2017- 29/01/2020 tarihleri arasında avukatlık statüsü taşımayan davacının bu hükmün dışında olduğu, 13/12/2017 tarihinde avukatlıktan ayrılmış olması nedeniyle, disiplin sürecinin yürütüldüğü tarihlerde ancak avukatlığı sırasındaki eylem ve davranışlarından dolayı disiplin kovuşturması yürütülebileceği, yürütülen disiplin sürecinin ise davacının avukatlığı sırasındaki eylem ve davranışları ile ilgili olmadığı da görüldüğünden, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı Türkiye Barolar Birliği tarafından, hukuka ve usule aykırı olduğu belirtilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.
3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.
6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (d) bendinde ise, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, "1 yıl 6 ay 22 gün süre ile işten çıkarma" cezasının iptali istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 135. maddesinin 1. fıkrasının (4) numaralı bendinde, işten çıkarma, "avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere mesleki faaliyetlerin yasaklanması" olarak tanımlanmış olup, meslekten çıkarılma sonucunu doğuran disiplin cezası niteliğine sahip bulunmayan dava konusu işlem hakkında açılan davanın, 2577 sayılı Kanunun m.46/1-(c) kapsamında yer almadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre avukatlık mesleği ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1- TEMYİZ İSTEMİNİN İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
2- Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
Kesin olarak, 14/04/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :
(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: ... (d) bendinde; "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları..." hükmüne yer verilmiştir.
Türk Ticaret Kanunu ve Avukatlık Kanunu hükümleri uyarınca avukatlık mesleği, ''Ticari bir iş/faaliyet'' değil ise de; yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin, geçimini temin ettiği gelir getirici bir iş olarak pekala ticari faaliyet olarak nitelendirilebileceği, kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, ... Barosu'na kayıtlı davacı hakkında tesis edilen "1 yıl 6 ay 22 gün süre ile işten çıkarma cezası'' ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin de avukatın ticari faaliyetinin (mesleki faaliyetinin) icrasını otuz günden uzun süreyle engellemesine sebebiyet verdiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu nedenle, bahse konu işlemin iptali istemiyle açılan davada temyiz yolu açık bulunduğundan, davalının temyiz isteminin esasının görüşülerek bir karar verilmesi gerektiği görüşü ile temyiz isteminin incelenmeksizin reddine ilişkin aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.