Mahkemesi :Nazilli 2. Asliye Hukuk Hakimliği
Tarihi :25.12.2012
Numarası :2011/236-2012/302

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli, cezai şart ve işlemiş faiz alacaklarının tahsili istemi ile başlatılan ilâmsız icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptâli ile takibin devamı ve %40"dan az olmamak üzere icra inkâr tazminatının tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, davalının Nazilli 2. İcra Müdürlüğü"nün 2010/2074 Esas sayılı takip dosyasına vâki itirazın iptâli ile takibin devamına, takip konusu alacağın %20"si oranında icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline dair verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Takip talebinde yer alan 15.350,00 TL asıl alacağın 10.000,00 TL"lik kısmının sözleşmede yazılı cezai şarta ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Yanlar arasındaki sözleşmenin A maddesinde taahhüdün yerine getirilmemesi halinde iş sahibi tarafından yükleniciye 10.000,00 TL tazminat ödeneceği yazılıdır. Sözleşmede kararlaştırılan cezai tazminatın sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK"nın 158/I. maddesi uyarınca seçimlik cezai şart niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmede seçimlik cezai şartın kararlaştırılması halinde alacaklı ya akdin icrasını ya da cezanın tediyesini isteyebilir. Takip talebinde ayrıca eksik bırakılan işlerin bedeli istendiğine göre seçimlik hakkın akdin ifası yönünde kullanıldığı kabul edilmelidir. Sözleşmede akdin ifası ile seçimlik cezanın birlikte istenebileceğine dair hüküm bulunmadığından mahkemece seçimlik cezaya ilişkin talebin reddi gerekirken kabulü doğru olmamıştır.
3-Takip talebinde 3.724,37 TL işlemiş faiz talebinde bulunulmuş, faizin başlangıç tarihi ve hesap şekli gösterilmemiştir. Mahkemece, davacının faiz alacağına ilişkin istemi aynen kabul edilmiş ise de, alacağın hangi tarihler arası için hangi oranlara göre hesaplandığı anlaşılamamaktadır. Hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda faiz alacağı konusunda bir inceleme ve hesaplama yapılmadığı gibi, kararın gerekçe bölümünde de denetime elverişli faiz hesabı yapılmamıştır. Bu kalemle ilgili olarak mahkemece yapılacak iş; takip talebindeki faiz alacağının hangi tarihler arası için hangi oranlara göre hesaplandığını davacıdan sorarak açıklığa kavuşturmak, faiz talep edilebilmesi için borçlunun ihtarla temerrüde düşürülmesi (BK.md.101/I.), ya da sözleşmede borcun ifa gününün kesin olarak kararlaştırılmış olması, (BK.md.101/II.) gerektiğinden dosyada mevcut delilleri inceleyerek davalı borçlunun temerrüde düştüğü tarihi saptamak, takip öncesi temerrüd gerçekleşmişse temerrüd tarihi ile takip tarihi arasındaki dönem için hak kazanılan faiz alacağının miktarını hesaplamak ve sonucuna göre bu taleple ilgili hüküm kurmaktan ibarettir. Takip öncesi temerrüd yoksa işlemiş faiz alacağına ilişkin talebin reddi gerekecektir.
4-Mahkemece, takip konusu alacağın %20"si oranında icra inkâr tazminatına karar verilmiştir. İİK"nın 67/II. maddesine göre takibe itiraz eden borçlunun icra inkâr tazminatına mahkum edilebilmesi için itirazında haksız olması gerekir. Alacak miktarı likid değilse, alacak miktarının belirlenmesi bilirkişi incelemesini gerektiriyorsa borçlunun takibe itirazında haksızlığından söz edilemez. Somut olayda davalı borçlu cezai şarta yönelik itirazında haklı olduğundan, faiz alacağı ile iş bedeli alacağının belirlenmesi de bilirkişi incelemesini gerektirdiğinden davalının takibe itirazında haksız olduğu kabul edilemez. Mahkemece koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine kabulü de doğru olmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş; davayı takip talebindeki iş bedeli alacağı yönünden kabul, cezai şart alacağı yönünden reddetmek, faiz alacağına ilişkin istemi yapılacak araştırma sonucuna göre karara bağlamak, icra inkâr tazminatı talebini de koşulları oluşmadığından reddetmekten ibarettir. Mahkemece eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle takip talebindeki tüm alacak kalemleri yönünden davanın aynen kabulü yerinde olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2, 3 ve 4. bentler uyarınca kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 12.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.