MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Hırsızlık, mala zarar verme
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Sanıklardan ...’un, tekerrüre esas alınan Afyonkarahisar 4. Asliye Mahkemesi"nin 08.11.2007 tarih ve 2007/275-317 E.-K. sayılı ilamındaki mahkumiyetinin, 5237 sayılı TCK"nın 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçuna ilişkin olması ve hükümden sonra 02.12.2016 tarihinde 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK"nın 141. maddesinde tanımı yapılan hırsızlık suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK"nın 7/2. maddesi uyarınca; “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü de gözetilerek 6763 sayılı Kanun’un 35. maddesi ile değişik CMK"nın 254. maddesi uyarınca aynı Kanun’un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanık ...’un hukuki durumunun yeniden değerlendirilerek, hakkında yukarıda anılan ilamın esas alınarak TCK"nın 58. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı kabul edildiğinden, belirtilen bu husus bozma sebebi yapılmamıştır.
I-Sanıklar hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre sanık ... müdafii ile sanıklar ... ve ...’nin temyiz istemleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye aykırı olarak ONANMASINA,
II-Sanıklar hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
5237 sayılı TCK’nın 142/2-a maddesinde; “kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak işlenmesi halinde,” madde gerekçesinde ise; “hırsızlık suçunun kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanılarak işlenmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerektirmektedir. Mağdurun trafik kazası geçirmiş olması, akli veya bedensel bir hastalık veya sakatlıkla malul olması, malını koruyamayacak durumda olmasının örneklerini oluşturmaktadır. Hatta, bir yakınının ölüm haberini almış olmaktan doğan büyük bir üzüntünün neden olduğu bir panik halinin de aynı durumu doğurmuş bulunması olanaklıdır. Kişinin örneğin geçirmiş bulunduğu kaza sonucunda ölmüş olmasından yararlanılarak üzerindeki veya yanındaki eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmiş olması da bu bent kapsamında mütalaa edilmiştir.
Bu bent hükmünün uygulanabilmesi için, kişinin malını koruyamayacak duruma fail tarafından getirilmemiş olması gerekir. Aksi takdirde, duruma göre, yağma suçunun veya bir başka suçu işlemek amacıyla kasten öldürme suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir" denilmektedir.
Her ne kadar gerekçede bu bentteki nitelikli halin uygulanabilmesi için kişinin malını koruyamayacak duruma fail tarafından getirilmemiş olması gerektiğinden söz edilmekte ise de, verilen örneklerden de açıkça anlaşılacağı üzere, failin hırsızlık fiilini işlemek amacıyla kişiye cebir veya tehdit uygulaması halinde, daha ağır cezaları gerektiren yağma veya bir başka suç işlemek amacıyla kasten öldürme suçu oluşacağından bahisle böyle bir sonuca varılmıştır. Gerekçeyi bu bağlamda yapılmış bir açıklama olarak kabul etmek gerekir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda; sanıkların bankadan para çekilmeden önce katılanı ve kardeşini takip ettikleri, sanıklardan ...’nün İş Bankası önünde bekleyen katılanın aracının yanına gelerek lastiğini patlattığı, katılanın araç içerisinde beklediği sırada katılanın kardeşinin bankadan çekip poşet içerisinde getirdiği 25.000 TL’yi aracın torpido gözüne koyduğu, katılanın araçla yaklaşık 5-6 metre kadar gittikten sonra lastiğin patladığını anlayınca kendi imkanları ile kardeşi ile birlikte lastiği değiştirmeye çalıştığı sırada, diğer sanık ...’un sürekli aracın etrafını gözetlediği, etrafında dolaştığı, hatta sanık ... ile aracın yanında buluştukları, ardından sanık ...’nün aracın torpido gözüne bırakılan parayı çaldığı anlaşılmış olup, hırsızlık suçunun kişinin malını koruyamamasından istifade ile işlendiği açıktır.
765 sayılı TCK’nın 492/3. maddesi uyarınca koruyamama keyfiyetinin mal sahibinin uğradığı hususi felaketten kaynaklanması gerekirken, 5237 sayılı TCK’nın 142/2-a maddesindeki nitelikli halin uygulanabilmesi için hırsızlık fiilinin kişinin malını koruyamamasından ya da ölmesinden istifade ile işlenmesi yeterlidir.
Bu sebeple sanıkların, kişinin malını koruyamamasından yararlanmak suretiyle nitelikli hırsızlık suçunu işledikleri sabit olduğu halde, TCK’nın 142/2-a maddesi yerine 142/1-b maddesinden hüküm kurularak eksik ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafii ile sanıklar ... ve ...’nin temyiz istemleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK"un 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza bakımından sanıkların kazanılmış haklarının korunmasına, 28.10.2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.