Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı yüklenici (alacaklı), davalı iş sahibi (borçlu)"dur.
Davada, taraflar arasında imzalanan 05.04.2010 tarihli “İş Anlaşması Protokolü ve Taksit Ödeme Belgesi” başlıklı hesap kesme protokolüne dayanılarak davalı hakkında ... İcra Müdürlüğü"nün 2011/545 sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine geçildiği, takip talebinde 21.600,00 TL asıl alacak ve 3.095,00 TL işlemiş faizden oluşan toplam 24.695,00 TL alacağın tahsilinin istendiği, davalının protokolde sahtecilik yapıldığı yönündeki haksız itirazı ile takibin durduğu ileri sürülerek itirazın iptâli ile takibin devamı ve %40"dan az olmamak üzere icra inkâr tazminatının tahsili istenmiştir.
Davalı cevabında, akdî ilişkiyi kabul etmiş, ..."nın... Köyünde bulunan evine davacı tarafından sözleşme kapsamında 2 adet plastik balkon kapısı takıldığını, bunun dışında başka bir iş yapılmadığını, yapılan işin bedelinin 600,00 TL olup dava dışı kardeşinin davacıdan olan muhasebe ücreti alacağından düşülmek suretiyle ödendiğini, sözü edilen protokolün kendisine takipten kısa süre önce 17.02.2011 tarihinde teslim fişi diye imzalatıldığını, protokole göre borç miktarı 600,00 (altıyüz) TL iken davacının bu miktarın önüne “21” rakamını ve “yirmibirbin” kelimesini eklemek suretiyle sahtecilik yaparak borç miktarını 21.600,00 TL"ye yükselttiğini savunarak davanın reddini ve %40 oranında kötü niyet tazminatının tahsilini istemiştir.
Mahkemece, takip dayanağı protokolde tahrifat yapıldığına dair savunmanın kanıtlanamadığı gerekçesiyle dava kabul edilmiş, karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle alacaklı şirket temsilcisi hakkında özel belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından yapılan soruşturma sonucunda ... Cumhuriyet Başsavcılığı"nın 21.06.2011
tarih 2011/609-728 sayılı kararı ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş bulunmasına, Jandarma Genel Komutanlığı ... Başkanlığı"nca düzenlenip soruşturma dosyasına gönderilen 07.06.2011 tarihli raporda inceleme konusu belge üzerindeki “21” rakamı ile “yirmibirbin” ibarelerinin belgeye sonradan eklendiğine dair herhangi bir bulguya rastlanmadığının bildirilmiş olmasına, aynı şekile yargılama aşamasında mahkemece Adalet Bakanlığı ... Kurumu Başkanlığı"ndan alınan 05.11.2012 tarihli raporda da inceleme konusu belgede tahrifat yapıldığına dair bir bulguya rastlanmadığının bildirilmesine, bu deliller karşısında mahkemenin protokolde tahrifat yapıldığına dair savunmanın kanıtlanamadığını kabul ederek davayı 05.04.2010 tarihli protokole göre sonuçlandırmasında ve takip talebindeki asıl alacak yönünden kabul kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı takip talebinde 21.600,00 TL asıl alacak yanında, 05.04.2010 protokol tarihi ile 25.02.2011 icra takip tarihi arası için 3.095,00 TL işlemiş faiz alacağı da talep etmiş, mahkemece “...itirazın iptaline, takibin devamına” şeklinde hüküm kurularak işlemiş faiz alacağı yönünden de dava kabul edilmiştir. Protokol ve takip tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun hükümlerine göre, takip öncesi döneme ait temerrüt faizi talep edilebilmesi için, borçlunun alacak miktarını gösterir ve ödeme talebini içerir bir ihtarla temerrüde düşürülmesi (BK.md.101/I) ya da borcun ödeneceği günün tarafların anlaşmasıyla kesin olarak belirlenmiş olması (BK.md.101/II) gerekir. Dosyaya davalı borçluyu temerrüde düşürücü nitelikte bir ihtar ibraz edilmemiştir. Taraflar arasında imzalanan 05.04.2010 tarihli protokolde de borcun ödeneceği tarih boş bırakılmış, kesin vade kararlaştırılmamıştır. Bu durumda temerrüdün icra takibinin başlatıldığı 25.02.2011 tarihinde gerçekleştiği kabul edilerek takip öncesi döneme ait faiz alacağına ilişkin istemin reddi gerekir. Mahkemece herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin ve miktar yönünden doğruluğu denetlenmeksizin işlemiş faizle ilgili talebin aynen kabulü yasaya aykırı olmuştur.
3-Mahkemece yasal şartları oluştuğu gerekçesiyle davalı borçlu asıl alacağın %40"ı oranında icra inkâr tazminatına mahkum edilmiştir. İİK."nın 67/2 maddesine göre takibe itiraz eden borçlunun icra inkâr tazminatına mahkum edilebilmesi için itirazında tamamen haksız olması gerekir. Davalı takip talebindeki işlemiş faiz alacağına yönelik itirazında haklı olduğu gibi, asıl alacak yönünden sorumluluğu da yaptırılan bilirkişi incelemesi ile açıklığa kavuşmuştur. Bu durumda davalı takibe itirazında haksız sayılamayacağından koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatının reddi gerekirken, aksi düşünceyle kabulü doğru olmamıştır.
Kararın, yukarıda 2 ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle davalı yararına bozulması gerekirse de, yapılan yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 Sayılı HMK"nın geçici 3. maddesinin yollamasıyla mülga 1086 Sayılı HMUK"nın 438/VII maddesi uyarınca kararın değinilen yönlerden düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte yazılı nedenlerle kararın hüküm kısmının 1 ve 2 nolu bentlerinin tamamen karardan çıkartılarak, 1 nolu bendin yerine “Davanın kısmen kabülüne, davalı borçlunun ... İcra Müdürlüğü"nün 2011/545 sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, 21.600,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %15 oranını geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi yürütülmek suretiyle takibin devamına, fazla istemin reddine” , 2 nolu bendin yerine de “Koşulları oluşmadığından davacının icra inkâr tazminatı isteminin reddine” dizelerinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 11.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.