Danıştay 13. Daire 2017/1409 Esas 2022/1682 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/1409
Karar No : 2022/1682


DAVACI : ...İç ve Dış Tic. A.Ş.
(Birleşme yoluyla devralınan ...İç ve Dış Ticaret A.Ş. adına ... İç ve Dış Tic. A.Ş.)
VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : ...Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU :
Bilgisayar ve konsol oyunları pazarında ...İç ve Dış Ticaret A.Ş. (...) ve ... İç ve Dış Ticaret A.Ş.'nın (...) perakende fiyatların tespiti konusunda ... Oyun Konsol ve Aksesuar Tic. A.Ş. (...) ile anlaşma içerisinde oldukları ve tüketici elektroniği pazarında ...'nın perakende fiyatların tespiti konusunda ....Tic. A.Ş. (...) ile anlaşma içerisinde olduğundan bahisle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin ihlâli sebebiyle ... ve ...'ya toplam 18.025.556,40-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu'nun (Kurul) ...tarih ve ...sayılı kararı ile 15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu Yönetmeliğin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesine, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’na ve Anayasa'ya aykırı olduğu, Rekabet Kurulu’nun yetkisinin yalnızca idarî para cezalarını uygulamakla sınırlı olduğu, kabahat oluşturan fiillere verilecek idarî para cezalarının miktarlarını ve alt veya üst sınırlarını belirleme konusunda Kurul'un yetkisinin bulunmadığı, kartellere uygulanacak idarî para cezasının sınırlarını düzenleyen kuralın kanunilik ilkesine aykırı olduğu, idarî para cezası oranı için 4054 sayılı Kanun'da herhangi bir alt sınır öngörülmediği ileri sürülmüştür.
Soruşturma Raporu ve eklerinin büyük kısmının karartılmış olması nedeniyle savunma hakkının ihlâl edildiği, Kanun’da öngörülen sürelerin aşıldığı, tek bir teşebbüse aynı eylem nedeniyle iki ayrı ceza uygulandığı, ... ve ...’nın tek bir ekonomik bütünlük olduğu, ayrıca ...’nın 31/05/2016 tarihinde tüm aktif ve pasifleriyle birlikte ... tarafından devralındığı, oyun ve tüketici elektroniğinin iki ayrı pazar olarak tanımlanması ve iki ayrı yaptırım uygulanmasının hatalı olduğu, ... hakkında uygulanan cezanın ihlâlin bir yıldan fazla sürmesi sebebiyle arttırılmasının hatalı olduğu; ... ve ... arasındaki ilişkiye yönelik olarak, ... ve ... arasındaki konsinye satış ilişkisinin (satış için bırakma) görmezden gelindiği, konsinye ilişki nedeniyle ...’nın ...’ın acentesi olduğu, Kurul tarafından ... özelinde acentelik ilişkisinin değerlendirilmediği, ...’ın tekel konumunun dikkate alınmadığı, fiyat tespiti konusundaki anlaşmanın ispatlanamadığı, Belge 20’nin bir ... çalışanının abartılı ifadelerle yöneticisine yazdığı bir mail olduğu, ...’nın genel stratejisini yansıtmadığı; ... ve ... arasındaki ilişkiye yönelik olarak, ...’ın tekel konumunun dikkate alınmadığı, fiyat tespiti konusundaki anlaşmanın ispatlanamadığı, ...’nın rekabet ettiği için uyarıldığı, ...’nın herhangi bir uzlaşıdan haberdar olmadığı; ... ve ... arasındaki ilişkiye yönelik olarak, yeterli incelemenin yapılmadığı, yeniden satış fiyatı ihlâlinin kapsamı genişletilerek perakende sektörde faaliyet gösteren ...’ya yaptırım uygulandığı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :
Dava konusu Yönetmeliğin daha önce yargı denetiminden geçerek hukuka uygun bulunduğu; davacının bilgisine sunulmayan, savunması alınmayan hiçbir hususun karara dayanak yapılmadığı, diğer teşebbüslerin ticari sır niteliğindeki bilgilerinin korunmasının zorunlu olduğu, Kanun'da yer alan sürelerin disipliner nitelikte olduğu, aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alan teşebbüslerin farklı eylemler nedeniyle cezalandırıldığı, ...'nın 2014 ve 2015 yıllarında ihlâl içerisinde bulunduğu; ... ve ... arasındaki ilişkiye yönelik olarak, her konsinye satışın acentelik anlamına gelmediği, somut olayda teşebbüslerin kendi satış fiyatlarını belirleyebildiği, Belge 20'nin rekabetin amaç yönünden kısıtlanmasını ispatladığı, belgelerden ... ile ... arasında fiyatların piyasa koşulları dışında belirlenmesine ilişkin bir uzlaşı bulunduğunun anlaşıldığı, hub&spoke kartelinden ceza verilmesinin söz konusu olmadığı, davacının fiyatları dikte eden pozisyonunda olmadığı, ...ile ... arasında tüketici elektroniği pazarında fiyatların piyasa koşulları dışında belirlenmesine yönelik bir anlaşma bulunduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...DÜŞÜNCESİ :
Dava; davacı şirkete 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesinin ihlal edildiğinden bahisle idari para cezası verilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı Rekabet Kurulu kararının, davacı şirketlere ilişkin kısmı ile "Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Cezalara İlişkin Yönetmelik" in iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesinde; "Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.
Bu hâller, özellikle şunlardır:
a. Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,
b. Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,
c. Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,
d. Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,
e. Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,
f. Anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi.
Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.
Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir." kuralına yer verilmiştir.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrasında, Kanun'un 4., 6. ve 7. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verileceği; aynı maddenin beşinci fıkrasında, Kurul'un, üçüncü fıkraya göre para cezasına karar verirken, 5326 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 2. fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alacağı kurala bağlanmış; son fıkrasında ise, para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususların, Kurul tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği belirtilmiştir. Kanun'un 27. maddesinde de, Kurul'a, Kanun'un uygulanması ile ilgili olarak tebliğler çıkarmak ve gerekli düzenlemeleri yapmak görev ve yetkisi verilmiştir.
Anılan hükümler doğrultusunda, Kanun'un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ve teşebbüs birlikleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına, Kanun'un 16. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca verilecek para cezalarının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere, ceza yönetmeliği niteliğindeki ''Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik" çıkarılmıştır.
Davacı, 4054 sayılı Kanunun 16. maddesinin 4. fıkrasında herhangi bir alt sınır öngörülmeyerek verilecek idari para cezalarında üst sınırın belirlendiğini, öte yandan, cezanın tespitinde dikkate alınacak hususlar konusunda sınırlı bir yetki verilmesine rağmen, Yönetmelikte bu hususun aşılmasına neden olunacak şekilde düzenleme yapıldığını, idari para cezasının oranının, alt ve üst sınır miktarının ancak kanunla düzenlenebileceğini, kanunda yer almayan bir hususta alt düzenlemelerle yeni yaptırım getirilemeyeceğini, Yönetmeliğin 5. maddesinde, Kanunda verilen yetki sınırları ve Yönetmeliğe bırakılan alanın aşılarak idari para cezalarında fiil ayrımı yapılarak alt ve üst sınır ile yeni oranlar getirildiğini öne sürerek Yönetmeliğin iptalini istemektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin "Temel para cezaları" başlıklı 5. maddesinde, "Temel para cezası hesaplanırken, Kanun'un 4'üncü ve 6'ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin;
a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü,
b) Diğer ihlâller için, binde beşi ile yüzde üçü arasında bir oran esas alınır.
Birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususlar dikkate alınır. Birinci fıkraya göre belirlenen para cezası miktarı;
a) Bir yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde yarısı oranında,
b) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında arttırılır. " kuralı yer almıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin; yasal dayanağı, Rekabet Kurumu’nun düzenleme yetkisi ve idarî yaptırımların kanuniliği ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesinden;
Anayasa'nın 124. maddesinde, "Başbakanlık, bakanlık ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartı ile, yönetmelikler çıkarabilirler. " hükmü yer almıştır.
Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, geçerliliklerini üst düzeydeki normlardan aldıkları kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde genel hukuk ilkeleri ve anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa'dan, tüzükler yürürlüğünü kanunlardan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve tüzüklerden almaktadır. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.
Kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve mali özerkliğe sahip bir kamu kurumu olan Rekabet Kurumu'nun, 4054 sayılı Kanun'un kendisine tanıdığı görev ve yetkilerle sınırlı olarak yönetmelik çıkarma yetkisi bulunduğu kuşkusuzdur.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un; idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca verilecek idarî para cezalarının Kabahatler Kanunu’nun genel hükümlerine tabi olduğu, bu gerekçe ile de Rekabet Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Rekabet Kurumu’nun ikincil düzenleme yetkisi, 4054 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır.
Kabahatler Kanunu’nun “Kanunilik İlkesi ” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.
İdarî yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu, idarî yaptırımlar konusunda, yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak olarak kanunilik ilkesini benimsemiş bulunmaktadır.
4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi bu açıdan irdelendiğinde, söz konusu maddede, yaptırımın türü, idarî para cezası; miktarı ise, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin nihai karar tarihinden bir önceki yıl cirosunun yüzde onuna kadar olarak belirlenmiş bulunmakta olup, Kurul’un nispi olarak belirlenen idarî para cezasına ilişkin oran noktasında takdir yetkisi bulunmaktadır. Dava konusu Yönetmelik hükümlerinde ise, idarî para cezası dışında bir idarî yaptırım öngörülmediği ve yüzde on sınırının üzerine çıkacak bir oran belirlenmediği açık olduğundan, bu yönüyle Yönetmelik hükümlerinde idarî yaptırımların kanuniliği ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.
4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin, yönetmelikle düzenleme yapılmasına ilişkin son fıkrası ile aynı maddenin beşinci fıkrasında yer alan “Kurul, üçüncü fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17'nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır.” kuralı uyarınca Yönetmelikle belirlenecek hususların değerlendirilmesi yapılmalıdır.

Kurul, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin gerek değişiklikten önceki gerekse bugünkü hâlinde, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin cirosunun % 10’una kadar ceza uygulamak yetkisini haizdir ve hiçbir şekilde bu sınırın aşılamayacağı açıktır. Anılan maddede, "...ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları..." denilmek suretiyle idarî para cezasının belirlenmesinde dikkate alınacak hususların örnek olarak sayıldığı görülmektedir. Belirtilen maddede oran belirlenirken dikkate alınacak hususlara yer verilmiş olup, söz konusu hususların orana etkisi noktasında bir belirlemeye gidilmemiş, bu konu 16. maddenin son fıkrası uyarınca Kurum tarafından konu hakkında çıkarılacak Yönetmeliğe bırakılmıştır.
Bu anlamda, Yönetmelik ile yapılan düzenlemenin, Kurul’un bireysel olaylar bakımından sahip olduğu takdir yetkisini, bir düzenleyici işlemle gelecekteki bütün benzer olaylar için genel geçer kurallar sevk etmek suretiyle ortaya koyması olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Nispi olarak belirlenen idari para cezalarında, idari para cezası uygulayacak makama geniş bir takdir yetkisi verilmesi, idari yaptırımların muhatapları açısından eşitlik ve hukuki güvenlik ilkeleri bakımından sakıncalar oluşturmakta olup, bu noktada nispi idari para cezaları açısından miktar veya oran aralığının dar tutulması ya da belirtilen aralıkta takdir yetkisinin kullanımında idarenin eşitlik ilkesi çerçevesinde objektif kriterleri belirlemesi ve bu şekilde idari para cezalarının muhatapları açısından hukuki güvenlik ilkesinin sağlanması gerekmektedir. İdari para cezası miktarının tespitinde objektif kriterlerin belirlenmesi, idarenin takdir yetkisinin yargısal denetimine olanak sağlaması ve bu bağlamda hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi yönünden önem arz etmektedir.
Yönetmeliğin, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde belirtilen hususlara ilişkin olarak ve anılan maddenin verdiği yetki uyarınca, Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde ifadesini bulan kanunilik ilkesi sınırları çerçevesinde ve bu Kanun’un 17. maddesinin 2. fıkrası ile 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde idarî para cezası miktarının belirlenmesinde kullanılacağı öngörülen kıstaslar göz önüne alınarak, Kanun’da öngörülen azami yüzde onluk oranı aşmamak üzere belirlenmesine yönelik olarak ve Kanun’un verdiği takdir yetkisinin objektifleştirilmesi amacıyla yapılan dava konusu düzenlemelerinde üst hukuk normlarına ve dayanağı Kanun hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
Yönetmeliğin, "Temel para cezası" başlıklı 5. maddesi yönünden incelenmesinden;
4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında yer alan rekabete aykırı davranışlar madde metninde tadadi olarak sayıldığından ve Yönetmelikteki "Diğer ihlâller" tanımıyla yasaklanan davranışların, hâlihazırda Kanun'un 4. maddesinde rekabet ihlâli olarak belirtilen davranışlar olduğu görülmektedir.


Bu sınıflandırmanın ise, 4054 ve 5326 sayılı Kanunlarda yer alan idarî para cezasının belirlenmesinde ihlâlin ağırlığı kıstasının göz önüne alınması gerektiği yönündeki hükümler çerçevesinde ve bu hükümlere uygun olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Yönetmeliğin “Temel Para Cezası“ başlıklı 5. maddesinde yer alan düzenlemeler, 4054 sayılı Kanun kapsamında yer alan ihlâller karşılığında uygulanacak idarî para cezasının belirlenmesi noktasında, ihlâlin ağırlığı kıstası dikkate alınarak yapılan bir sınıflandırma niteliğinde olduğundan, bu maddede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu 07.11.2016 tarih ve 16-37/628-279 sayılı Rekabet Kurulu kararının davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin kısmının incelenmesine gelince;

Dosyanın incelenmesinden; bilgisayar ve konsol oyunları pazarında ... Oyun Konsol ve Aksesuar Tic. A.Ş.'nin (...) davacı şirketlerin de ...arında bulunduğu diğer bazı teşebbüslerle perakende fiyatlarının tespiti konusunda anlaşma içerisinde olduğu; öte yandan tüketici elektroniği pazarında ... Tic. A.Ş.'nin (...) ...arında davacı şirketlerin de bulunduğu bazı teşebbüslerle perakende fiyatların tespiti konusunda anlaşarak 4054 sayılı Yasanın 4. maddesinin ihlal edildiği iddiaları üzerine, ...tarih ve ...sayılı Kurul Kararı ile soruşturma açılmasına karar verildiği, ön araştırma ve soruşturma sürecinde yerinde yapılan incelemelerde elde edilen belgelerden davacı şirketlerden ...'nın da soruşturma kapsamına dahil edilmesi gerektiği anlaşılarak 07.07.2015 tarihli toplantıda adı geçen şirketin (...) bilgisayar ve konsol oyunları pazarında 4054 sayılı Yasanın 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak soruşturma açılmasın karar verildiği; ...sayılı önaraştırma kapsamında yapılan yerinde incelemelerde dava konusu ihlal iddialarının tüketici elektroniği pazarında da gerçekleşmiş olabileceğine ilişkin bulgulara ulaşılması üzerine Kurul tarafından, televizyon, ev sinema sistemleri gibi çeşitli tüketici elektroniği ürünlerinde sağlayıcılar ile dağıtıcıların yatay ya da dikey ilişki içinde anlaşarak veya uyumlu eylem ile fiyat tespiti yapıp yapmadıkları ile ilgili olarak ...arında davacı şirketlerden ...'nın da bulunduğu bazı teşebbüsler hakkında resen önaraştırma yapılmasına karar verildiği, önaraştırma sonucunda düzenlenen raporun görüşülmesi sonrasında ...arında ...'nın da bulunduğu şirketler hakkında soruşturma açılmasına karar verildiği; bilgisayar ve konsol oyunları pazarı ile tüketici elektroniği pazarı ile ilgili olarak alınan soruşturma ile birlikte ileri sürülen iddiaların türü ve niteliğinin davacı şirketlere tebliğ edilerek ilk yazılı savunmanın sunulmasının istenildiği, davacı şirketlerin süresi içerisinde ilk savunmasını davalı idareye verdiği, 28.07.2015 tarihli toplantıda soruşturma süresinin altı ay uzatılmasına karar verildiği, soruşturma kapsamında yapılan yerinde incelemeler ile istenilen bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi üzerine hazırlanan ...tarih ve ...sayılı soruşturma raporunun davacı şirketlere tebliğ edildiği ve savunmalarının alındığı, 25.10.2016 tarihinde sözlü savunma toplantısının yapıldığı, bilgisayar ve konsol oyunları pazarında ...'ın davacı şirketler (..., ...) ile bilgisayar ve konsol oyunları pazarında perakende fiyatların tespiti konusunda, tüketici elektroniği pazarında ise, ...'nin ... ile tüketici elektroniği pazarında perakende fiyatların tespiti konusunda anlaşma içinde olduğu, teşebbüslerin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesini ihlal ettiğinden haklarında idari para cezası uygulanması gerektiği sonucuna varılarak toplamda 18.025.556,40 TL idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ...tarih ve ...sayılı Kurul Kararın alınması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu Kurul Kararı, dayanağı soruşturma raporu ve eklerine göre, bilgisayar ve konsol oyunları pazarındaki iddialara ilişkin olarak; bilgisayar ve konsol oyun pazarında sağlayıcı olan şirket olan ... ile her bir perakendecinin anlaşma içerisinde olduğu, ikili anlaşmalar ile ...'ın Türkiye'de tek yetkili dağıtıcısı olduğu bilgisayar ve konsol oyunlarındaki fiyat rekabetini kısıtlamanın amaçlandığı, ... ve ...'nın, rakiplerini fiyatlarının düşük olduğu gerekçesiyle ...'a şikayet ettikleri ve fiyatın yükseltilmesi konusunda ...'dan müdahalede bulunmasını talep ettikleri, rakipler arasında yatay bir anlaşma olmaksızın ... ile perakendeciler arasında yapılan bir anlaşmanın mevcut olduğu, bu çerçevede ... ve ...'ın 2014 yılında, ... ve ...'ın 2014-2015 yılında ... tarafından ithal edilen bilgisayar ve konsol oyunlarının satış fiyatının kontrol altında tutulması ve fiyat düşüşü olması halinde yükseltilmesi amacıyla anlaştıklarının tespit edildiği; tüketici elektroniği pazarındaki iddialara ilişkin olarak; dayanağı soruşturma raporu ve eklerine göre, ...'nın tüketici elektroniği tedarikçisi olan ...'ye rakiplerinin fiyat düşürdüğüne ilişkin şikayette bulunduğu ve şikayet etmekle kalmayıp rakiplerinin fiyatlarına müdahale edilmesini istediği, bu talep üzerine ...'nin fiyatın yükseleceği şeklinde beyanda bulunduğu, ...'nın ...karşısında pazarlık gücünün yüksek olduğu ve ... aracılığıyla rakip fiyatlarına müdahale edebildiği ve ...'ye piyasa fiyatlarını agresif düzeye indirme konusunda baskı uygulayabildiği ve bunun da ...tarafından istenmeyen bir durum olduğu, ...'nın rakibi olan perakendecilerin fiyatlarının düşmesi durumunda ...'ye kendilerinin de fiyatı düşürebilmesi için ...'nin destek vermesi veya fiyatı düşüren rakibin/rakiplerin fiyatının artırılması şeklinde talep geldiği, ... tarafından maliyetli olan ilk tercih yerine ikinci seçeneğinin uygulanmaya, yani fiyat düşüren perakendecilerin fiyatına müdahale edilmeye çalışıldığı, bu değerlendirmelere göre, ...'nin ... ile perakende fiyatlarının belirlenmesi konusunda anlaşma içinde olduğunun anlaşıldığı, bu anlaşmaların hukuka aykırı sayılması için zararlı bir sonucun ortaya çıkmasının da şart olmadığı, sadece amacın rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama olmasının hukuka aykırılık için yeterli olduğu sonucuna varılmış olup, davalı idarece bilgisayar ve konsol oyunları pazarında ... ve ...'nın ... ile perakende fiyatlarının tespiti konusunda anlaşma içinde olduğuna ve adı geçen teşebbüslerin 4054 sayılı Kanunun 4. maddesini ihlal ettiğinden 2015 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayrisafi gelirlerinin %0,375'i oranında olmak üzere ... İç ve Dış Ticaret A.Ş.'ye 1.192.116,00 TL, ... İç ve Dış Ticaret A.Ş.'ye ise %0,25'i oranında olmak üzere 7.651.563,82 TL; tüketici elektroniği pazarında, ...'nin ... ile perakende fiyatların tespiti konusunda anlaşma içinde olduğuna ve bu suretle söz konusu teşebbüslerin 4054 sayılı Kanunun 4. maddesini ihlal ettiğinden 2015 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayrisafi gelirlerinin %0,3'ü oranında olmak üzere ... İç ve Dış Ticaret A.Ş.'ye 9.181.876,58 TL idari para cezası verildiği, idari para cezasında temel cezanın belirlenmesi ve artırım ve indirim oranları konusunda yukarıda yer verilen Yönetmelik hükümlerinin dikkate alındığı anlaşılmaktadır.
Davacı şirketlerce ileri sürülen "sağlayıcı şirket ile konsinye satış ile çalışıldığı, ürün satışı konusunda kaygıları bulunmadığından fiyata müdahale etme amacının olmadığı, sözleşme kapsamında iade hakkının bulunduğu, sağlayıcının fiyat koşullarını kendisinin belirlediği" iddiaları; davacı şirket ile sağlayıcı firma arasında yapılan satışın konsinye satış olarak adlandırıldığı ancak davacı şirketin fiyatı ve kampanyaları kendi belirleyerek risk aldığı ve bu risk kapsamında da sağlayıcı ile iletişime geçerek piyasa fiyatlarına müdahale edildiği görüldüğünden, "elde edilen belgelerde firma çalışanlarının alelade konuşmalarının yer aldığı, yetkili kılınan kişilerce resmi olarak gönderilen herhangi bir yazının bulunmadığı" iddiası; davacı şirketler tarafından istihdam edilen personelin gerçekleştirdiği eylemlerden davacı şirketlerin sorumlu olduğu, personelce fiyatların düşürülmesi/ yükseltilmesi konusunda yazışmalar yapıldığı, anlaşmanın varlığı için şirket yetkililerince resmi bir anlaşma yapılması gerekmediğinden, "ileri sürülen aykırılıklarda etki analizinin yapılmadığı" iddiası; bu anlaşmaların hukuka aykırı sayılması için zararlı bir sonucun ortaya çıkmasının şart olmadığı, sadece amacın rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlamanın olmasının hukuka aykırılık için yeterli olduğu bu nedenle etki analizi yapılması gerekmediğinden ve davacı şirketlerin diğer tüm iddialarının da rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlamaya ilişkin mevcut anlaşma veya uyumlu eylemin varlığını etkilemeyeceği ve ortadan kaldırmayacağı değerlendirildiğinden, yerinde görülmemiştir.
Bu itibarla, davacıların rekabete aykırı davranışıyla 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettikleri anlaşıldığından, idari para cezası verilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı Rekabet Kurulu kararının, davacı şirketlere ilişkin kısmı ile dava konusu Yönetmelikte hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 21/10/2020 tarihinde, davacı vekili Av. ...'in ve davalı idare vekili Av. ......'un geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. 21/10/2020 tarihinde verilen ara kararı cevabının geldiği görülerek, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bilgisayar ve konsol oyunları pazarında ... İç ve Dış Ticaret A.Ş. (...) ve ... İç ve Dış Ticaret A.Ş.'nın (...) perakende fiyatların tespiti konusunda ... Oyun Konsol ve Aksesuar Tic. A.Ş. (...) ile anlaşma içerisinde oldukları ve tüketici elektroniği pazarında ...'nın perakende fiyatların tespiti konusunda ... Tic. A.Ş. (...) ile anlaşma içerisinde olduğundan bahisle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin ihlâli sebebiyle ... ve ...'ya toplam 18.025.556,40-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu'nun (Kurul) ...tarih ve ...sayılı kararının alınması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un (Kanun) 4. maddesinin birinci fıkrasında, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasak olduğu, bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesinin, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil ettiği; 16. maddesinin üçüncü fıkrasında, Kanunun 4, 6 ve 7. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihaî karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihaî karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verileceği; aynı maddenin beşinci fıkrasında, Kurulun, üçüncü fıkraya göre para cezasına karar verirken, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alacağı; son fıkrasında ise, para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususların, Kurul tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği kurala bağlanmış; Kanun'un 27. maddesinde de Kurula, Kanun'un uygulanması ile ilgili olarak tebliğler çıkarmak ve gerekli düzenlemeleri yapmak görev ve yetkisi verilmiştir.
Anılan kurallar doğrultusunda, Kanun'un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ve teşebbüs birlikleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına, Kanun'un 16. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca verilecek para cezalarının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere, ceza yönetmeliği niteliğindeki ''Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik" (Yönetmelik) çıkarılmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, kartelin, fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihâlelerde danışıklı hareket konularında, rakipler arasında gerçekleşen, rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemleri ifade ettiği belirtilmiştir. Yönetmeliğin "Temel para cezaları" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Temel para cezası hesaplanırken, Kanun'un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihaî karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihaî karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin; a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü, b) Diğer ihlâller için, binde beşi ile yüzde üçü arasında bir oran esas alınır." kuralı yer almıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Öncelikle, 24/06/2020 tarih ve 31165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile getirilen düzenlemelerin davacının lehine olup olmadığı; başka bir anlatımla, "taahhüt sunulması" bir rekabet sorunu söz konusu olduğunda cezasızlık sebebi olarak, "uzlaşma müessesesi" ise ihlâlin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri için cezada indirim sebebi olarak görüldüğünden, anılan düzenlemelerin ihlâl tespiti dolayısıyla idarî para cezası uygulanmasına karar verilmiş bir Kurul kararına karşı açılan davada uygulanıp uygulanmayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
7246 sayılı Kanunun 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanunun 43. maddesinde yapılan değişiklikler ile, yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinde Kanunun 4. veya 6. maddesi kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birliklerince taahhüt sunulabileceği, Kurul'un söz konusu taahhütler yoluyla rekabet sorunlarının giderilebileceğine kanaat getirirse bu taahhütleri ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hâle getirerek soruşturma açılmamasına veya açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesine karar verebileceği, rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ya da arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlallerle ilgili olarak taahhütün kabul edilmeyeceği; soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul'un, ilgililerin talebi üzerine veya re'sen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usûlî faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usûlünü başlatabileceği, Kurul'un, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlâlin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabileceği, uzlaşma sonucunda idarî para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabileceği kurala bağlanmıştır.
Söz konusu düzenlemede hem taahhüt hem de uzlaşma müesseselerinin uygulanabilmesinin temel şartı, bir ihlâlin henüz tespit edilmemiş olması ve Kurul'un bu konudaki takdir yetkisidir. İhlâlin tespit edildiği hallerde bir rekabet sorunundan ve devam eden bir soruşturmadan bahsedilemeyeceğinden taahhüde ilişkin yeni kuralın; soruşturma raporu tebliğ edildiğinden ve Kurul tarafından ihlâlin varlığı ve kapsamı tespit edildiğinden, bu davada lehe düzenleme olduğundan bahisle uzlaşmaya ilişkin kuralların uygulanması mümkün değildir.

Dava Konusu Yönetmeliğin İncelenmesi:
Dava dilekçesinde, 15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik'in iptali istenilmiş ise de, dava dilekçesi içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, Yönetmeliğin yasal dayanağının bulunmadığı ve kanunilik ilkesine uygun olmadığı yönündeki iddiaları ile Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrası itibarıyla inceleme yapılmıştır.
Bir hiyerarşik kurallar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki kuralların, yürürlüklerini üst düzeydeki kurallardan aldıkları kuşkusuzdur. Kurallar hiyerarşisinin en üstünde genel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasadan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanunlardan almaktadır. Dolayısıyla, bir kuralın, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir kurala aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır. Nitekim, belirtilen hiyerarşinin, yönetmelikler bakımından ifadesi niteliğini taşıyan Anayasa'nın 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri kurala bağlanmıştır.
Kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve mali özerkliğe sahip bir kamu kurumu olan Rekabet Kurumu'nun, 4054 sayılı Kanun'un kendisine tanıdığı görev ve yetkilerle sınırlı olarak yönetmelik çıkarma yetkisi bulunduğu kuşkusuzdur.
Bunun yanında, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un; idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup; 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca verilecek idarî para cezalarının Kabahatler Kanunu’nun genel hükümlerine tâbi olduğu, bu gerekçe ile de Rekabet Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Rekabet Kurumu’nun ikincil düzenleme yetkisi 4054 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır.
Kabahatler Kanunu’nun “Kanunilik ilkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.
İdarî yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu, idarî yaptırımlar konusunda, yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak olarak kanunilik ilkesini benimsemiş bulunmaktadır.
4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi bu açıdan irdelendiğinde, söz konusu maddede, yaptırımın türü, idarî para cezası; miktarı ise, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin nihaî karar tarihinden bir önceki yıl cirosunun yüzde onuna kadar olarak belirlenmiş bulunmakta olup, Kurul’un nispî olarak belirlenen idarî para cezasına ilişkin oran noktasında takdir yetkisi bulunmaktadır. Dava konusu Yönetmelik hükümlerinde ise, idarî para cezası dışında bir idarî yaptırım öngörülmediği ve yüzde on sınırının üzerine çıkacak bir oran belirlenmediği açık olduğundan, Yönetmelik hükümlerinde idarî yaptırımların kanuniliği ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Ayrıca, Kanun'un 16. maddesinin, yönetmelikle düzenleme yapılmasına ilişkin son fıkrası ile aynı maddenin beşinci fıkrasında yer alan “Kurul, üçüncü fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17'nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır.” kuralı uyarınca Yönetmelikle belirlenecek hususların değerlendirilmesi gerekmektedir.
Kurul, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin gerek değişiklikten önceki gerekse bugünkü hâlinde, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin cirosunun %10’una kadar ceza uygulamak yetkisini haizdir ve hiçbir şekilde bu sınırın aşılamayacağı açıktır. Anılan maddede, "...ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları..." ibarelerine yer verilmek suretiyle idarî para cezasının belirlenmesinde dikkate alınacak hususların örnek kabilinden sayılmış olduğu görülmektedir. Belirtilen maddede oran belirlenirken dikkate alınacak hususlara yer verilmiş olup, söz konusu hususların orana etkisi konusunda bir belirlemeye gidilmemiş, bu konu 16. maddenin son fıkrası uyarınca Kurum tarafından konu hakkında çıkarılacak Yönetmeliğe bırakılmıştır.
Bu anlamda, Yönetmelik ile yapılan düzenlemenin, Kurul’un bireysel olaylar bakımından sahip olduğu takdir yetkisini, bir düzenleyici işlemle gelecekteki bütün benzer olaylar için ortaya koyması olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Nispî olarak belirlenen idarî para cezalarında, idarî para cezası uygulayacak makama geniş bir takdir yetkisi verilmesi, idarî yaptırımların muhatapları açısından eşitlik ve hukukî güvenlik ilkeleri bakımından sakıncalar doğurmakta olup, bu noktada nispî idarî para cezaları açısından miktar veya oran aralığının dar tutulması veyahut belirtilen aralıkta takdir yetkisinin kullanımında idarenin eşitlik ilkesi çerçevesinde objektif kriterleri belirlemesi ve bu şekilde idarî para cezalarının muhatapları açısından hukuki güvenlik ilkesinin sağlanması gerekmektedir. idarî para cezası miktarının tespitinde objektif kriterlerin belirlenmesi, idarenin takdir yetkisinin yargısal denetimine imkân sağlaması ve bu bağlamda hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi yönünden önem arz etmektedir.
Yönetmeliğin, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde belirtilen hususlara ilişkin olarak ve anılan maddenin verdiği yetki uyarınca, Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde ifadesini bulan kanunilik ilkesi sınırları çerçevesinde ve bu Kanun’un 17. maddesinin 2. fıkrası ile 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde idarî para cezası miktarının belirlenmesinde kullanılacağı öngörülen kıstaslar göz önüne alınarak, Kanun’da öngörülen âzâmî yüzde onluk oranı aşmamak üzere belirlenmesine yönelik olarak ve Kanun’un verdiği takdir yetkisinin objektifleştirilmesi amacıyla yapılan dava konusu düzenlemelerinde üst hukuk kurallarına aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu Kurul kararının ...'ya idarî para cezası verilmesine ilişkin kısımlarının incelenmesi;

Dosyanın incelenmesinden, bilgisayar ve konsol oyunları pazarında, Türkiye'de tek yetkili dağıtıcısı olan ... ile her bir perakendecinin anlaşma içerisinde olduğu, ikili anlaşmalar ile perakende seviyedeki rekabetini kısıtlamanın amaçlandığı, ...'nın rakiplerini fiyatlarının düşük olduğu gerekçesiyle ...'a şikayet ettiği ve fiyatın yükseltilmesi konusunda ...'dan müdahalede bulunmasını talep ettiği, rakipler arasında yatay bir anlaşma olmaksızın ... ile perakendeciler arasında yapılan bir anlaşmanın mevcut olduğu, bu çerçevede ... ve ...'ın 2014 yılında ... tarafından ithal edilen bilgisayar ve konsol oyunlarının satış fiyatının kontrol altında tutulması ve fiyat düşüşü olması hâlinde yükseltilmesi amacıyla anlaştıklarının tespit edildiği; tüketici elektroniği pazarında, ...'nın tüketici elektroniği tedarikçisi olan ...ye rakiplerinin fiyat düşürdüğüne ilişkin şikâyette bulunarak rakiplerinin fiyatlarına müdahale edilmesini istediği, bu talep üzerine ...'nin fiyatın yükseleceği şeklinde beyanda bulunduğu, ...'nın ...karşısında pazarlık gücünün yüksek olduğu ve LG aracılığıyla rakip fiyatlarına müdahale edebildiği, ...'nin ... ile perakende fiyatlarının belirlenmesi konusunda anlaşma içinde olduğun sonucuna varıldığı, bu anlaşmaların hukuka aykırı sayılması için zararlı bir sonucun ortaya çıkmasının şart olmadığı, sadece amacın rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama olmasının hukuka aykırılık için yeterli olduğu sonucuna varılarak, bilgisayar ve konsol oyunları pazarında ...'nın ... ile perakende fiyatlarının tespiti konusunda anlaşma içinde olduğundan bahisle 4054 sayılı Kanunun 4. maddesini ihlâli sebebiyle 2015 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayrisafi gelirlerinin %0,25'i oranında olmak üzere 7.651.563,82 TL; tüketici elektroniği pazarında, ...'nin ... ile perakende fiyatların tespiti konusunda anlaşma içinde olduğundan bahisle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlâli sebebiyle 2015 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayrisafi gelirlerinin %0,3'ü oranında olmak üzere 9.181.876,58 TL idarî para cezası verildiği anlaşılmaktadır.
Davacı şirketin bilgisayar ve konsol oyunları pazarında, rakiplerin fiyatlarının düşük olduğu gerekçesiyle ...'a şikâyette bulunduğu ve fiyatların yükseltilmesi konusunda ...'dan müdahalede bulunulması talebinde bulunulduğu, bu durumun ... tarafından müdahale edilebileceğini öngördüğünü ortaya koyduğu, rakipler arasındaki iletişimin yatay bir anlaşma seviyesine ulaşmadığı, ancak, her bir işletmecinin bilgisayar ve konsol oyunlarının satış fiyatının kontrol altında tutulması ve fiyat düşüşü olması hâlinde yükseltilmesi amacıyla ... ile ayrı ayrı anlaşma içerisinde bulunduğunun anlaşıldığı, bu kapsamda ...'nın da ... ile perakende fiyatlarının tespiti konusunda anlaşma içinde olduğu; tüketici elektroniği pazarında, davacı şirketin tüketici elektroniği tedarikçisi olan ...'ye rakiplerinin fiyat düşürdüğüne ilişkin şikâyette bulunarak rakiplerinin fiyatlarına müdahale edilmesini istediği, bu talep üzerine ......'nin fiyatın yükseleceği şeklinde beyanda bulunduğu, ...'nın ...karşısında pazarlık gücünün yüksek olduğu ve LG aracılığıyla rakip fiyatlarına müdahale edebildiği, ...'nin ... ile perakende fiyatlarının belirlenmesi konusunda anlaşma içinde olduğu anlaşılmaktadır.
... ile davacı şirket arasındaki ilişkide, operasyonel maliyetlerin bir kısmınına ...'ın katlandığı görülmekte ise de, davacı şirketin kendi satış fiyatlarını belirleyebildiği ve promosyon ve kampanyalara ilişkin kararları kendisinin alabildiği görüldüğünden, davacı şirketin konsinye satış ilişkisine ilişkin iddiasına itibar edilmemiştir.
... ile davacı şirket arasındaki anlaşmanın hukuka aykırı sayılması için zararlı bir sonucun ortaya çıkmasının şart olmadığı, sadece amacın rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama olmasının hukuka aykırılık için yeterli olduğu anlaşıldığından etki analizi yapılması gerektiği yönündeki iddiaya itibar edilmemiştir.
Davacı şirketin diğer iddiaları dava konusu işlemi kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir.
Bu itibarla, davacı şirketin rekabete aykırı davranışıyla 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin kısımlarında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Kurul kararının ...'ya idarî para cezası verilmesine ilişkin kısımlarının incelenmesi;

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu Kurul kararında 17/10/2014 tarihli Belge-23 ile 12-14/01/2015 tarihleri arasındaki yazışmalara ilişkin Belge-32 dolayısıyla ...'nın 2014-2015 yıllarında ... firması ile bilgisayar ve konsol oyunlarının fiyatının yükseltilmesine yönelik bir anlaşma içinde olduğu sonucuna ulaşıldığının ifade edildiği ve ...'ya ilişkin belgelerin 2014-2015 yıllarına ait olduğu dolayısıyla ...'nın ihlâle dahil olduğu sürenin bir yıldan uzun beş yıldan kısa olduğu sonucuna varılarak cezanın yarı oranında arttırıldığı anlaşılmaktadır.
Dairemizin 21/10/2020 tarih ve E:2017/1409 sayılı ara kararıyla davalı idareden, 17/10/2014 tarihli Belge-23 ile 12-14/01/2015 tarihleri arasındaki yazışmalara ilişkin Belge-32 haricinde ...'nın rekabeti ihlâl iddialarına delil olarak gösterilen başka bir belgenin bulunup bulunmadığının sorulmasına, ... hakkında ceza tayin edillirken ihlâlin bir yıldan uzun beş yıldan kısa olduğu sonucuna nasıl varıldığına ilişkin açıklama istenilmiş olup, davalı idarece ara kararına verilen cevapta, söz konusu belgelerin dışında başkaca bir belgenin bulunmadığı belirtilmiştir.
Bu durumda, ...'nın ... ile bilgisayar ve konsol oyunlarının fiyatının yükseltilmesine yönelik bir anlaşma içinde olduğuna yönelik 17/10/2014 tarihli Belge-23 ile 12-14/01/2015 tarihleri arasındaki yazışmalara ilişkin Belge-32 haricinde başka bir belgenin bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının, ihlâle dâhil olduğu sürenin bir yıldan uzun beş yıldan kısa olduğu sonucuna varılarak ...'ya yarı oranında arttırılarak idarî para cezası uygulanmasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Kurul kararının ...'ya idarî para cezası verilmesine ilişkin kısmının İPTALİNE ,
2. Dava konusu Yönetmelik yönünden oybirliğiyle, dava konusu Kurul kararının ...'ya idarî para cezası verilmesine ilişkin kısımları yönünden ise oyçokluğuyla davanın REDDİNE,
3. Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan ...-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 14/04/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :
Dava konusu Kurul kararı alındıktan sonra 24/06/2020 tarih ve 31165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Kanunun 43. maddesinde taahhüde ve uzlaşmaya ilişkin düzenlemeler getirilmiş olup, söz konusu düzenlemelerin davacının lehine olduğundan bahisle bu davada uygulanıp uygulanmayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
7246 sayılı Kanunun 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanunun 43. maddesinde yapılan değişiklikler ile, yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinde Kanunun 4. veya 6. maddesi kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birliklerince taahhüt sunulabileceği, Kurul'un söz konusu taahhütler yoluyla rekabet sorunlarının giderilebileceğine kanaat getirirse bu taahhütleri ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hâle getirerek soruşturma açılmamasına veya açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesine karar verebileceği, rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ya da arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlallerle ilgili olarak taahhütün kabul edilmeyeceği; soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul'un, ilgililerin talebi üzerine veya resen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabileceği, Kurul'un, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlâlin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabileceği, uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabileceği düzenlenmiştir.
Öncelikle, söz konusu düzenlemelerin dava konusu uyuşmazlık bakımından davacının lehine olup olmadığı tespit edilmelidir. Dava konusu olay bakımından, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun yaptığı atıf nedeniyle uygulanması gereken 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve dolayısıyla 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasına göre, "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi" gerektiğinden, dava konusu olayda davacı hakkında idari para cezası verildiği, ancak davacı tarafından verilecek taahhüdün kabul edilmesi hâlinde hakkında herhangi bir para cezasına hükmedilmeyeceği, uzlaşma sürecinin işletilmesi hâlinde ise davacıya verilecek idari para cezasından yüzde yirmi beş oranında indirim yapılabileceği dikkate alındığında, dava konusu uyuşmazlık bakımından 7246 sayılı Kanunun 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanunun 43. maddesinde yapılan değişikliklerin davacının lehine olduğu konusunda herhangi bir duraksama bulunmamakatadır.


Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında "Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz."; üçüncü fıkrasında da "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." ifadesine yer verilmek suretiyle suç ve cezaların kanuniliği prensibi benimsenmiştir. Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik" ve temelde hukuk devleti ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, buna ilişkin kanunun açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekir. Bununla birlikte, kabahat olduğunda tereddüt bulunmayan, 4054 sayılı Kanun'da düzenlenen idari para cezasının "cezai" nitelikte olup olmadığı ve anılan prensibe tabi olup olmadığı incelendiğinde, Anayasa Mahkemesi kararlarında bu hususun tartışıldığı ve bunların cezai nitelikte olduğu sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır. (Anayasa Mahkemesi'nin 11/06/2009 tarih ve E.2007/115, K.2009/80 sayılı kararı, 17/6/2020 tarihli ... Tıbbi Ürünler Paz. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Başvuru No: 2016/8342 kararı)
Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra, suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup, bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiiller dolayısıyla keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır. (Anayasa Mahkemesi'nin 15/04/2014 tarihli Karlis A.Ş., Başvuru No: 2013/849 kararı)
Anılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde; lehe kanunun uygulanmasının Anayasa'da teminat altına alınan suçta ve cezada kanunilik ile hukuk devleti ilkesi çerçevesinde anayasal bir zorunluluk olduğu, buna göre suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan ceza kuralı ile kesin bir hükmün verilmesinden önce kabul edilen bir ceza kuralı farklı ise hâkimin sanığın lehine olan ceza kuralını uygulaması gerektiği, kanun koyucunun bu ilkenin hilafına bir düzenleme yapamayacağı, nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 11/04/2019 tarih ve E.2019/9, K.2019/27 sayılı kararının da bu yönde olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; 7246 sayılı Kanunun 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanunun 43. maddesinde taahhüt müessesinin uygulanması için "yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinden"; uzlaşma müessesi için "soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabileceği" gibi zaman bakımından uygulamaya ilişkin düzenlemelere yer verilmişse de, hukuka uygun ve anayasal ilkeler çerçevesinde yorumlandığında, söz konusu düzenlemelerin; Kanun yürürlüğe girdikten sonraki süreçte ortaya çıkan ihlâl iddiaları ve bunların soruşturulmasına ilişkin sürece ilişkin olduğu, yoksa anılan ifadelerle, evrensel bir hukuk kaidesi olan lehe kanunun, geçmişe etkili olarak uygulanmasının herhangi bir suretle engellenmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Aksi bir yorumun, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda anılan içtihatlarına ve hukuka aykırı olacağı düşünülmektedir.

Bununla birlikte, söz konusu düzenlemelerde taahhüt ve uzlaşmayı kabul edip etmemekte Kurula takdir yetkisi tanınmış olup, Kurulun lehe düzenleme niteliğinde olan kuralları dava konusu uyuşmazlığa uygulama noktasında takdir yetkisini kullanabilmesi için dava konusu Kurul kararının iptaline ihtiyaç bulunmaktadır. Aksi bir yaklaşımın, idari yargı yetkisinin, idarenin takdir hakkını kullanmasına engel olabileceği değerlendirilmektedir.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, 7246 sayılı Kanunun 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanunun 43. maddesine eklenen düzenlemeler uyarınca taahhüt ve uzlaşma müesseselerinin, lehe kanun niteliği taşıdığından, davacıya da uygulanması gerektiğinden, davacı hakkında lehe kanun hükmü dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararının ...'ya idarî para cezası verilmesine ilişkin kısımlarının da iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyorum.