Danıştay 13. Daire 2022/1822 Esas 2022/1681 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1822
Karar No:2022/1681

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Genel Müdürlüğü ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...Petrol Turizm Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Gaziantep - Şanlıurfa Otoyolu 69. km'de (69+150) (Birecik) B tipi otoyol hizmet tesisi işleten davacı tarafından, aynı otoyol 106. km'de (106+300) (Şanlıurfa) çift taraflı B tipi otoyol hizmet tesisinin projelendirilmesi, yapımı, bakımı, işletilmesi, işletme süresince gayrisafi hasıla üzerinden idareye yıllık pay ödenmesi ve görev süresi sonunda idareye bedelsiz ve kullanılabilir durumda devredilmesi işine ilişkin ...tarih ve ...sayılı "Onay Belgesi" (Bakan Oluru) ile 24/10/2013 tarih ve 28801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Ön Seçim İlanı"nın iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; uzman bilirkişiler maarifetiyle mahallinde yapılan inceleme sonucu hazırlanan 04/08/2016 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; ''Yapımı planlanan otoyol hizmet tesisi ile davacı tarafından işletilen otoyol hizmet tesisi arasındaki mesafenin yaklaşık 36 km olduğu, Irak ve Suriye'de yaşanan savaş nedeniyle özellikle 2013 yılından sonra trafik yoğunluğunun çok azaldığı veya hiç artmadığının idarece gönderilen trafik değerlerinden anlaşıldığı, 2013 yılına kadar olan trafik yoğunluğunun söz konusu otoyolda yeni tesisi gerektirmediği, davalının 16/06/2015 tarihli (19106 sayılı ve Otoyol Hizmet Tesisi Tiplerinin Yeniden Tanımlanması konulu) yazısında, B tipi otoyol hizmet tesisinin yaklaşık her 50 km'de bir ... bulunan tesisler şeklinde tanımlandığı, davalının kendi tanımlamasına uygun davranmayarak 50 km'den daha az mesafede tesis yapımı planladığı, ulaştırma planlaması ilkelerine göre en azından on yıl sonrasına ilişkin trafik tahmini ve fizibilite çalışması yapılmasının gerektiği, uzun vadeli planlama yapılmadan işlem tesisi işletmelerin ve kamunun zarara uğramasına neden olabileceğinden, dava konusu işlemde açık bir kamu yararının oluşmadığı, aksine işlemin kamu zararına yol açabileceği'' görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Davalı idarenin, Otoyol Hizmet Tesisi Tiplerinin Yeniden Tanımlanması konulu ...tarih ve ...sayılı yazısında, B tipi otoyol hizmet tesisi "Yaklaşık her 50 km'de bir ... bulunan tesislerdir" yerine, "Yaklaşık her 50 km'de bir ... bulunan tesislerdir" şeklinde yeniden tanımlandığı dikkate alındığında, B tipi otoyol hizmet tesislerinin 50 km aralıkla yapılabileceğine ilişkin kuralın 16/06/2015 tarihinden önceki bir tarihte getirildiği hususunda duraksama bulunmadığı,
Bu duruma binaen, ...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:...; K:...sayılı kararı da dikkate alınmak suretiyle Mahkemenin 29/11/2019 tarihli ara kararı ile davalı idareden ''Otoyol Hizmet Tesisi Tiplerinin ilk olarak hangi tarihte tanımlandığının sorulmasına, bu tanımlamaya ilişkin bilgi ve belgelerin bir örneğinin Mahkememize gönderilmesinin istenilmesine'' kararı verildiği, ara karara karşı gönderilen cevabi yazıda, ''Servis ve Park Alanları''nın ilk olarak 2006 yılında Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Otoyolları Dairesi Başkanlığı'nca tanzim olunan ''Proje ve Mühendislik Hizmetleri Kriter Raporları (Proje Kriter Raporu, Drenaj Kriter Raporu, Yapı Kriter Raporu, Otoyol Standart Detayları)''nın 2.6. maddesinde tanımlandığının bildirildiği, anılan tanımlamada; ''....Otoyol üzerinde sürücülerin akaryakıt, tamir-bakım, lokanta, yatma ve dinlenme ihtiyaçları karşılayacak tesislerin yer aldığı, 50-60 km. aralıklarla her iki yön için karşılıklı servis alanları oluşturulacaktır. İki servis alanının bağlantısını sağlamak üzere 4x3 ebadında servis menfezi projelendirilecektir. ...'' ifadelerinin yer aldığının görüldüğü,
Bu durumda, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile tarafların iddia ve savunmaları birlikte incelenip değerlendirildiğinde, yukarıda açık hükmüne yer verilen ilgili Kanun'dan doğan yetkiye istinaden davalı idarece kabul edilen Otoyol Standart Detayları uyarınca B Tipi Otoyol Hizmet Tesislerinin yaklaşık her 50 km bir kurulup işletilebileceği hususu göz önüne alındığında, davacı şirketin işletiminde bulunan Gaziantep-Şanlıurfa Otoyolu 69. km'deki (69+150) (Birecik) B tipi otoyol hizmet tesisine yaklaşık 37,15 km mesafede çift taraflı B tipi otoyol hizmet tesisi kurulmasının hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesi ile kazanılmış haklara aykırı olacağı anlaşıldığından, Gaziantep-Şanlıurfa Otoyolu 106. km'de (106+300) (Şanlıurfa) çift taraflı B tipi otoyol hizmet tesisinin projelendirilmesi, yapımı, bakımı, işletilmesi, işletme süresince gayrisafi hasıla üzerinden idareye yıllık pay ödenmesi ve görev süresi sonunda idareye bedelsiz ve kullanılabilir durumda devredilmesi işine ilişkin 30/09/2013 tarih ve 5929 sayılı "Onay Belgesi" (Bakan Oluru) işleminde ve anılan işleme dayanılarak yapılan ön seçim ilanı işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdarî Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, usûle ilişkin olarak, ön seçim ilanının kesin ve yürütülebilir bir işlem mahiyetinde olmadığı, bu sebeple davanın incelenmesizin reddi gerektiği, öte yandan, davanın süresinde olmadığı, esasa ilişkin olarak ise, davacı şirkete ilk kez ...tarih ve ...sayılı Bakanlık Olur'u ile 5 yıl, 11 aylık bir süre için görevlendirme yapıldığı, 19/12/2006 tarihinde sözleşme imzalandığı, işin bitim tarihi 19/11/2012 iken, yaşanan aksaklıklar sebebi ile bu tarihin 28/10/2022 olarak revize edildiği, otoyol güzergahının uzatılması ve güzergahtaki trafik yoğunluğunun artması sebebiyle hizmet tesisini yeniden planlama zorunluluğunun doğduğu, bunun üzerine dava konusu ...tarih ve ...sayılı Bakanlık Makamı Oluru'na istinaden hizmet tesisi ile ilgili görevlendirme (ihale) sürecinin başlatıldığı, işlemin hukuka uygun olduğu, nitekim 2012 yılında güzergah üzerindeki trafik yoğunluğunun 2007 yılına göre yaklaşık %80 oranında arttığı, yeni bir tesise ihtiyaç bulunduğu, yeni kurulacak tesisin davacının ekonomik kaybına sebep olmayacağı, bilakis kendisine olumlu katkı yapacağı, bununla birlikte dava konusu işlemin amacının kamu yararını sağlamak olduğu, trafik güvenliği açısından 15-20 km'de bir dinlenme tesislerinin kurulmasının gerektiği, Ülkemizin de tâbi olduğu 2002 yılında United Nations Economic Commission for Europe tarafından yayımlanan TEM Standartları ve Pratik Önerileri (TEM Standards on Recomanded Practice) kitabının 76. sayfasında dinlenme tesislerinin 30 ila 50 km arasında olabileceğinin belirtildiği, bu kapsamda ihale sürecinin başlatıldığı, 30/09/2013 tarihli Bakanlık Oluru'na istinaden görevli şirket ile 22/07/2014 tarihinde sözleşme imzalandığı, davacı şirkete 50 km mesafede başka bir görevlendirme yapılmayacağına ilişkin bir taahhütte bulunulmadığı, davacının bu hususta ileri sürebileceği bir hakkı bulunmadığı, öte yandan, mahkemelerin yerindelik denetimi yapma yetkisinin bulunmadığı ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda söz konusu yargılama usulünün uygulanacağı; ikinci fıkrasının (g) bendinde ise, verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değiştirilen "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin birinci fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda farklı bir kanun yolu öngörülmüş olsa dâhi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği; altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu; sekizinci fıkrasında ise, ivedi yargılama usulüne tâbi olan davalarda istinaf yoluna başvurulamayacağı belirtilmiştir.
2577 sayılı Kanun'un, 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihaî kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dâhi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir:
a) Düzenleyici işlemlere karşı açılan iptal davaları.
b) Konusu yüz bin Türk lirasını aşan vergi davaları, tam yargı davaları ve idarî işlemler hakkında açılan davalar.
c) Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları.
d) Belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları.
e) Müşterek kararnameyle yapılan atama, naklen atama ve görevden alma işlemleri ile daire başkanı ve daha üst düzey kamu görevlilerinin atama, naklen atama ve görevden alma işlemleri hakkında açılan iptal davaları.
f) İmar planları, parselasyon işlemlerinden kaynaklanan davalar.
g) Tabiat Varlıklarını Koruma Merkez Komisyonu ve Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunca itiraz üzerine verilen kararlar ile 18/11/1983 tarihli ve 2960 sayılı Boğaziçi Kanununun uygulanmasından doğan davalar.
h) Maden, taşocakları, orman, jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sular ile ilgili mevzuatın uygulanmasına ilişkin işlemlere karşı açılan davalar.
ı) Ülke çapında uygulanan öğrenim ya da bir meslek veya sanatın icrası veyahut kamu hizmetine giriş amacıyla yapılan sınavlar hakkında açılan davalar.
i) Liman, kruvaziyer limanı, yat limanı, marina, iskele, rıhtım, akaryakıt ve sıvılaştırılmış petrol gazı boru hattı gibi kıyı tesislerine işletme izni verilmesine ilişkin mevzuatın uygulanmasından doğan davalar.
j) 08/06/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun uygulanmasından ve 16/07/1997 tarihli ve 4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan davalar.
k) 06/06/1985 tarihli ve 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanununun uygulanmasından doğan davalar.
l) 03/07/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun uygulanmasından doğan davalar.
m) Düzenleyici ve denetleyici kurullar tarafından görevli oldukları piyasa veya sektörle ilgili olarak alınan kararlara karşı açılan davalar." kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddenin birinci fıkrasında ivedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idarî yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümlerin, 2576 sayılı Kanun'un, bu Kanunla değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanacağı, bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemelerinin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Karar" ile Bölge İdare Mahkemelerinin 20/07/2016 tarihinde tüm yurtta görevlerine başlayacakları ilan edilmiştir.
Aktarılan düzenlemelere göre ivedi yargılama usulüne tâbi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı hangi tarihte verildiğine bakılmaksızın temyiz kanun yoluna başvurulabileceği, bunlar dışında kalan uyuşmazlıklarla ilgili olarak 20/07/2016 tarihinden sonra verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna başvurulabileceği, ancak 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna da başvurulabileceği açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davalı idarece, Gaziantep-Şanlıurfa Otoyolu 106. km'de (106+300) (Şanlıurfa) çift taraflı B tipi otoyol hizmet tesisinin projelendirilmesi, yapımı, bakımı, işletilmesi, işletme süresince gayrisafi hasıla üzerinden idareye yıllık pay ödenmesi ve görev süresi sonunda idareye bedelsiz ve kullanılabilir durumda devredilmesi işine ilişkin 30/09/2013 tarih ve 5929 sayılı "Onay Belgesi" (Bakan Oluru) düzenlendiği ve işi yapacak şirketi belirlemek için 24/10/2013 tarih ve 28801 sayılı Resmi Gazete'de "Ön Seçim İlanı" yayımlandığı, aynı otoyol 69. km'de (69+150) (Birecik) B tipi otoyol hizmet tesisi işleten davacı tarafından, otoyolda yeni tesise ihtiyaç olmadığı ve mevcut tesise 50 km mesafeden daha yakın mesafede tesis kurulamayacağı ileri sürülerek anılan onay belgesi ve ön seçim ilanının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkeme kararına karşı istinaf kanun yoluna mı yoksa temyiz kanun yoluna mı başvurulabileceğinin belirlenmesi için öncelikle dava konusu uyuşmazlığın ivedi yargılama usûlüne tâbi olup olmadığının tespiti zorunludur. 2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usûlü" başlıklı 20/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usûlünün uygulanacağı kurala bağlandığından, ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklardan ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
İhale işlemlerine ilişkin idarî usûlü düzenleyen temel kanunlardan olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 4. maddesinde, ihalenin "Bu Kanunda yazılı usûl ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri"; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde ise, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş olup, bu kanuni tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar dikkate alınarak ihale ilanı ile başlayıp sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan süreçte tesis edilen işlemlerin ivedi yargılama usulüne tâbi ihale işlemleri olduğunun kabulü gerekir.
Olayda, 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun kapsamında düzenlenen Gaziantep-Şanlıurfa Otoyolu 106. km'de (106+300) (Şanlıurfa) çift taraflı B tipi otoyol hizmet tesisinin projelendirilmesi, yapımı, 25 yıl süreyle bakımı, işletilmesi, işletme süresince gayrisafi hasıla üzerinden idareye yıllık pay ödenmesi ve görev süresi sonunda idareye bedelsiz ve kullanılabilir durumda devredilmesi işinin, kapalı teklif usûlü ile gerçekleştirilecek bir ihale mahiyetinde olduğu anlaşıldığından, uyuşmazlığın ivedi yargılama usulü kapsamında yer aldığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, İdare Mahkemesi'nce verilen kararın 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi uyarınca ivedi yargılama usulü kuralları gereğince doğrudan temyize tâbi olduğu, ivedi yargılama usulüne tâbi olan davalarda anılan Kanun'un 45/8. maddesi uyarınca istinaf kanun yoluna başvurulmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında, ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi tarafından esasa girilmeksizin dava dosyasının Danıştay'a gönderilmesi gerekirken, esasın incelenmesi suretiyle verilen kararda usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 14/04/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.