Danıştay 3. Daire 2021/1598 Esas 2022/1841 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/1598
Karar No : 2022/1841


TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ: Av. …
2- (DAVACI) …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararına uyulmaksızın ilk kararda ısrar edilerek verilen kararın Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nca bozulması üzerine söz konusu bozma kararı uyarınca davayı yeniden inceleyen … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporunu done alan takdir komisyonu kararı uyarınca 2007 yılı için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve aynı yılın Ekim-Aralık dönemi için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunda yer alan saptamalardan, gerçek bir emtia teslimine dayanmayan fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği sonucuna varıldığından, Danıştay içtihadı olan %2 oranından daha düşük oranda hesaplanan matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ancak mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı gerekçesiyle üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden dava reddedilmiş, geçici vergi ise kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davalı idare tarafından, gecikme faizinin hesaplanabilmesi için geçici verginin zorunlu olarak ihbarnamede gösterildiği, geçici verginin tahakkuk ettirilmediği belirtilerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davacı tarafından, ihbarnamelerle birlikte vergi inceleme raporunun tebliğ edilmeyerek savunma hakkını kısıtlandığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 35. maddesinde inceleme raporunun ihbarnameye ekleneceğinin belirtildiği, aynı Kanun'un 108. maddesine göre ise raporun tebliğ edilmemesinin basit şekil noksanlığı olarak nitelendirilemeyeceği, inceleme raporunda iddia edilen hususlar nedeniyle tarhiyat yapılması için eylemin ve eylem ile fail arasındaki bağlantının açıklıkla saptanması ve söz konusu eylemin bütün unsurları ile ortaya konulması gerekirken bu yönde tespit yapılmaksızın yapılan tarhiyatın hukuka uygun düşmediği, öte yandan, Asliye Ceza Mahkemesince verilen kararın Yargıtay nezdinde incelenmesinin devam ettiği bu itibarla hakkında kesinleşmiş yargı kararının bulunmadığı belirtilerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMASI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ: Davacı temyiz isteminin kısmen kabulü ile kararın geçici vergi üzerinden kesilen cezanın bir katı aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 27/01/2020 tarih ve E:2020/1127, K:2021/30 sayılı kararıyla Dairemize gönderilen dosya ile ilgili Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporu done alınarak takdir komisyonu kararı uyarınca, 2007 yılı içi re'sen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile aynı yılın Ekim-Aralık dönemi için re'sen üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin salındığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş dönemlere ait geçici verginin % 10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz istemlerine konu edilen Vergi Mahkemesi kararının, üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddi ile geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkraları aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun görülmüştür.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun yukarıda kuralına yer verilen düzenlemesi gereğince, mahsup dönemi geçen geçici vergi terkin edileceğinden ve maddede öngörülen oranı aşan tutarda eksik beyanda bulunan davacı adına salınan geçici vergi nedeniyle ceza kesilmesi mükerrer 120. maddede yer alan düzenlemenin gereği olmakla birlikte yıllık vergiye mahsuben peşin alınan geçici vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat ceza kesilmesi gerektiğinden, Vergi Mahkemesi kararının, geçici vergi tutarının bir katını aşan vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uygunluk bulunmamıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idare temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu Vergi Mahkemesi kararının; geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Davacı temyiz isteminin kısmen reddine,
4.Kararın; üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
5. Davacı temyiz isteminin kısmen kabulüne,
6. Kararın; vergi ziyaı cezasının geçici vergi tutarının bir katı aşan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
7. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
8. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 14/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.