u TCK"nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasa"nın 53/5 maddesinin uygulanmaması - - Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2017/5690 Esas 2021/4814 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi


Mahalli mahkemece verilen hüküm ve kararlar temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK"nin 260/1. maddesine göre zimmet suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasa"nın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sanıklardan Recep ve Hüseyin hakkında zimmet suçundan açılan kamu davasına CMK"nin 237/2. maddesi hükmü uyarınca KATILMASINA, katılan Hazine vekilinin 29/03/2017 havale tarihli dilekçesinin münhasıran katılma ve vekalet ücreti istemine yönelik olduğu, aleyhe temyiz iradesi içermediği, diğer yandan ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında kamu davasına katılma isteminde bulunmayan ve katılmasına karar verilmeyen Hazine yararına kanun yolu muhakemesinde vekalet ücretine hükmolunmasına yasal olanak bulunmadığı nazara alınarak incelemenin müdafin sanık ... hakkında zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:


Temellük zimmeti açısından maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması amacıyla sanığın kovuşturma aşamasında sunduğu belge içeriklerine göre zimmet suçunun oluşmadığını savunması karşısında, ibraz ettiği tüm belgeler eklenmek suretiyle dosyanın kül halinde Sayıştay emekli denetçilerinden oluşacak yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilmek suretiyle sanığın uhdesinde kalan Damlaçimen Belediyesine ait para bulunup bulunmadığını belirleyen bilirkişi raporu alınması sonrasında hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Sanığın kullanma zimmeti niteliğinde olan eylemlerinde suçun konusunun kullanma ile elde olunan yarar (nema) olması karşısında, bilirkişi tarafından hesaplanacak nemanın da ödenip ödenmediği araştırılarak sonucuna göre cezasından TCK"nin 248. maddesi uyarınca indirim yapılması ve değer azlığı yönünden de nema miktarının esas alınması gerektiğinin gözetilmemesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazete"nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nin 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Suçu TCK"nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasa"nın 53/5. maddesinin uygulanmaması,
Kanuna aykırı, sanık ... müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 20/10/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.