MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı vekili, 04/01/2013 havale tarihli dava dilekçesinde sınırları yazılı, ... köyünde bulunan 4.998,17 m² yüzölçümündeki taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerinde yazılı şartların davacı lehine gerçekleştiğini bildirerek, Medenî Kanunun 713. maddesine göre davacı adına tescilini istemiş, Hazine de cevap dilekçesinde taşınmazların Hazine adına tescilini istemiştir.
Mahkemece çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede genel arazi çalışmaları 1964 yılında gerçekleştirilmiş olup taşınmaz bu çalışmalarda çalılık olduğu gerekçesiyle tespit harici bırakılmıştır. Dava tarihinden önce 3116 sayılı Kanuna göre 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu, daha sonra 1744 sayılı Kanuna göre 1976 yılında yapılarak dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2. madde uygulaması ile 1987 yılında 3302 sayılı Kanuna göre yapılan 2/B uygulaması vardır.
Mahkemece çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu belirlenerek davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir.
Şöyle ki; dava, MK"nın 713. maddesi gereğince tapuda kayıtlı olmayan taşınmazın tescili talebine ilişkin olup, anılan düzenlemeye göre bu davalarda Hazine ve ilgili kamu tüzel kişisi yasal hasım konumundadır. Somut olayda dava dilekçesinde davalı olarak sadece Hazine ve Orman Yönetimi gösterilmiş, ilgili kamu tüzel kişisi olarak dava tarihinde tüzel kişiliği bulunan ... Köyü Tüzel kişiliği davada hiç yer almamış, yargılama sırasında tüzel kişiliği 6360 sayılı Kanun kapsamında son bulsa da bağlı bulunduğu ilçe ve Büyükşehir Belediyelerinin davaya katılımı sağlanmamıştır. Yine, hükme dayanak yapılan orman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, çekişmeli taşınmazın tahdit haritasında kısmen orman sınırları içinde kısmen orman sınırları dışında kaldığı açıklanmakla birlikte 3116 sayılı Kanuna göre yapılan ilk orman kadastrosuna ilişkin çalışma tatanakları ve tahdit haritası ile 1744 sayılı Kanuna göre 1976 yılında yapılarak dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2. madde uygulaması ile 1987 yılında 3302 sayılı Kanuna göre yapılan 2/B uygulaması çalışma tutanakları ve haritaları getirtilmemiş, orman bilirkişinin tahdit haritası ve tutanaklarını ne şekilde uyguladığı ve taşınmazın tahdit haritası ile topoğrafik pafta ve memleket haritasındaki konumu net olarak anlaşılamamıştır. Komşu parsel taşınmazlarına uygulanan dayanak tapu kayıtları keşifte uygulanmamış, çekişmeli taşınmazın yönünü ne olarak okudukları tesbit edilmemiştir.
Bu nedenle; öncelikle, taraf teşkilinin sağlanması açısından TMK"nın 713. maddesi gereğince karar tarihi itibariyle tüzel kişiliği sona eren ... köyü yerine bağlı bulunduğu Gemlik Belediyesi ve Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı davaya dahil edilerek, göstereceği delliler toplanmalı; diğer taraftan, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ve ihya olarak kabul edilemez) ve imar - ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ve ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdirî delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir. Somut olayda; mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
Bu nedenle; mahkemece, yörede yapılan tüm orman tahdidi, aplikasyon ve 2/B uygulamalarına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme, sonuçlandırma ve askı ilan tutanakları ile orman tahdit harita örneği ilgili yerlerden getirtilerek, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanuna Göre Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastro tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan orman kadastrosu ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu haritasına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen yerler varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmelidir.
Yukarıda yapılan araştırma, inceleme ve uygulama sonucunda çekişmeli yerin kesinleşen orman tahdit haritası dışında orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde bu kez dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tesbit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile bir orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1) Orman sayılan yerlerden veya 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tâbi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi,
2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Kanunun 16. md. (A), (B), (C) ve (D) bentleri kapsamında kalan yerler),
3) İl, ilçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Kanun 17. md. ikinci paragraf, 2981 sayılı Kanun geçici madde - 2 son paragraf),
4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise kadastro tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2 ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K."nun 10.12.1997 gün 1997/20-830 E. - 1034 K. ve 17.12.1997 gün 1997/20-808 E. - 1039 K. ve 22.10.2003 gün 2003/20-665 E. - 614 K. ve 11.10.2004 gün 2004/7-531 E. - 582 K. sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
6) 15.07.2004 günlü Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin ikinci fırkasında yazılı,
a) 4785 sayılı Kanunla Devletleştirilmiş orman,
b) 3116 sayılı Kanunun geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 sayılı Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Kanunun 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Kanunun 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek (HGK"nın 15/03/2006 gün ve 2006/8-106 E. - 68 K. sayılı kararı).
Başka bir araştırmaya gerek kalmadan kişinin davasının reddine, Hazine ve Orman Yönetiminin davası varsa kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddî olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak ayrıca;
a) Taşınmazın eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı,
b) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
c) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idarî tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri gözönünde bulundurularak, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi hükmüne göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece, taraf teşkili sağlanmadan, böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 21/02/2018 günü oy birliği ile karar verildi.